Sumario: 1. Introducción; 2. Planteamiento del problema; 3. Antecedentes nacionales; 4. Los derechos vulnerados en el artículo 21 del CC al no permitir la inscripción legal de los nacidos por sustitución gestacional y algunas propuestas normativas para evitarlo; 4.1. La importancia de que un niño concebido mediante TERA sea inscrito en el Reniec; 4.2. Los padres que deciden tener hijos en solitario y los menores concebidos mediante TERA y su relación con la discriminación en el Perú; 4.3. Discriminación en el vacío legal del artículo 21 del CC; 5. Legislación comparada: España; 6. Derecho internacional; 6.1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6.2. Declaración Universal de los Derechos Humanos; 6.3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6.4. La Convención sobre los Derechos del Niño; 7. Conclusiones; 8. Referencias.


1. Introducción

El presente trabajo aborda un problema latente en la actualidad, relacionado con el vacío legal que se encuentra en el artículo 21 del Código Civil (en adelante, CC), pues este se ha vuelto un impedimento para aquellos padres que en solitario decidan inscribir a sus menores nacidos por técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TERA). Esto se debe a que en nuestra sociedad aún no es factible aceptar que el varón pueda tener hijos sin la participación de una mujer.

A pesar de que hoy la ciencia es un auxilio para aquellos padres que deciden tener hijos mediante TERA, podemos observar claramente que nuestro Código continúa desfasado y no sigue el ritmo de estos tiempos, en que la paternidad en solitario es un tema que, si no se regulariza, traerá consecuencias jurídicas negativas.

Asimismo, al sacar a la luz este vacío, podemos detectar una grave deficiencia en la tutela de derechos de los niños y una clara muestra de discriminación hacia los varones que deciden tener hijos en solitario, puesto que, en el caso de las mujeres, sí pueden inscribir a sus hijos sin la presencia del progenitor.

2. Planteamiento del problema

En nuestra legislación actual, los nacimientos deben ser inscritos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), en cumplimiento con lo establecido en la Ley 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

En el caso de hijos extramatrimoniales, el CC comenta sobre la inscripción del nacimiento: «Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos» (artículo 21). Este supuesto se refiere meramente al caso de una mujer que requiera la inscripción del menor sin mencionar al otro progenitor. Pero el CC no observa que el padre pretenda inscribir al menor sin revelar el nombre de la madre. Por consiguiente, dicho artículo genera un problema en nuestro país, ya que un padre está impedido de inscribir a sus hijos en solitario si no puede identificar a la madre, dado que no existe un marco legal que lo ampare.

La ausencia de regulación puede ocasionar procesos administrativos y judiciales por reconocimiento de derechos de estos menores.

3. Antecedentes nacionales

El legislador en nuestro país tiene en cuenta la moderna concepción de los derechos fundamentales del menor y la importancia de proteger su derecho a una identidad propia que lo individualice y no afecte su dignidad.

El tratado de las Naciones Unidas es la primera ley internacional jurídicamente vinculante sobre los derechos de la niña, el niño y el adolescente; en sus 54 artículos están consignados los principales derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de la infancia y adolescencia (Mansilla, 2020, p. 4). Asimismo, Guevara, en su tesis sobre la protección del derecho a la identidad del niño nacido en el Perú, comenta que es importante la protección de la identidad, pues comprende las diversas características de los seres humanos, desde su identidad cultural, su genética hasta su espiritualidad. Es decir, la importancia de proteger la identidad de los menores va más allá y se sumerge en lo más profundo de su ser, lo que lo hace un ser humano único con derechos y libertades (Guevara, 2019, pp. 18-46).

Por tanto, es una obligación del Estado proteger el derecho a la identidad del menor como parte de los derechos fundamentales que le corresponde.

4. Los derechos vulnerados en el artículo 21 del CC al no permitir la inscripción legal de los nacidos por sustitución gestacional y algunas propuestas normativas para evitarlo

a. Derecho a la identidad

Como ya hemos planteado antes, el derecho a la identidad es un derecho fundamental y constitucionalmente protegido en el Perú. Esto comprende tener un nombre y adquirir una nacionalidad. Es el Estado el que debe velar por la inscripción e identidad de los niños.

b. Derecho a la nacionalidad

La nacionalidad es aquel lazo legal que existe entre el Estado y el individuo. Por otro lado, el derecho a la nacionalidad es un derecho humano que se encuentra debidamente estipulado por la Constitución Política del Perú y, a su vez, es recogido por otros instrumentos internacionales, tales como la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, 1999, p. 3.).

4.1. La importancia de que un niño concebido mediante TERA sea inscrito en el Reniec

[E]n nuestro ordenamiento jurídico, el DNI tiene una doble función; por un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, ya que posibilita la identificación precisa de su titular; y, por otro, es un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos que se encuentran consagrados en la Constitución (f. j. 4, Exp. 4444-2005-HC).

Por ello, al no permitir su inscripción ante el Reniec, se vulneran sus derechos fundamentales. Asimismo, cabe afirmar que jamás podemos permitir que nada esté encima de los derechos fundamentales, menos un vacío legal que demuestra que nuestro ordenamiento tiene que renovarse para que no siga desfasado y nos haga permanecer en un estado de oscuridad y retraso social (Enríquez, 2017, p. 37).

4.2. Los padres que deciden tener hijos en solitario y los menores concebidos mediante TERA y su relación con la discriminación en el Perú

Lo que se desea buscar es una solución que se adecúe a la realidad social. Asimismo, todos estos derechos vulnerados son un claro acto de discriminación tanto para los padres de estos menores como para estos niños concebidos mediante TERA (Hernández, 2001, p. 5).

En nuestro ordenamiento no existe la posibilidad que un menor nazca solo con una figura paterna. Así, se ve reflejada una carencia e insuficiencia legal, pues ante este vacío no solo los hijos concebidos mediante TERA son perjudicados, sino también los padres que en solitario decidieron tener hijos por voluntad propia. Esta situación es paradójica en un país donde el mayor porcentaje de demandas es de alimentos por padres irresponsables y faltos de amor natural a sus hijos, donde toda la responsabilidad se la dejan a la madre, ya que existe una cultura patriarcal que está acostumbrada a que solo la mujer puede hacerse cargo de los hijos y es ella, en algunos casos, en la situación de divorcio o separación, quien tiene la patria potestad y la responsabilidad de velar por ellos. Es inverosímil que no se permita que los que desean ser padres en solitario ejerzan el derecho de ser progenitores y cumplan un rol que marcará un antes y un después en nuestra sociedad (Hernández, 2001, p. 7).

Al respecto, no son frecuentes los casos de «maternidad ausente», puesto que se ha normalizado que el ausente, por lo general, sea el padre. Sin embargo, algunos países, como Argentina, Canadá, España y Francia, permiten la inscripción de un recién nacido con apellidos paternos a padres de familia solteros, sin importar si es varón o mujer.

La realidad demuestra que existen muchas familias monoparentales, pues no en toda familia existe una figura materna o paterna, sin que ello impida brindar la estabilidad necesaria para el desarrollo de niños y niñas (Corte IDH, Caso Fornerón e hija vs. Argentina, 2012, p. 14).

4.3. Discriminación en el vacío legal del artículo 21 del CC

La sociedad ha contribuido a la elaboración y a la consolidación de sociedades profundamente inequitativas. Tener conciencia de que el derecho ha sido un instrumento para ello y que hay que cambiarlo requiere de teorías críticas (Ávila, 2012, p. 1).

La institución más importante de la sociedad es la familia. Lamentablemente, esa imagen de familia ideal es la patriarcal, que está conformada por una pareja heterosexual, con un hijo y una hija. Sin embargo, en la vida real es todo lo contrario: madres/padres solteros, hijos que viven con sus abuelos, parejas homosexuales, hijos que viven con su madrastra (Ávila, 2012, pp. 7-11).

En suma, que el derecho es masculino se demuestra porque ha sido elaborado por hombres, desde la necesidad y las perspectivas de los hombres. De ahí que podamos presumir que el derecho y la ley provocará situaciones de discriminación (Ávila, 2012, p. 13).

5. Legislación comparada: España

El 6 de febrero de 2014, el Tribunal Supremo de España (TS) se pronunció, por primera vez, en un caso de GS internacional; la situación arrastraba una larga historia de casi 6 años, que implica los derechos de dos menores y de un matrimonio conformado por dos personas de sexo masculino. En una votación intensa de 5 votos contra 4, la sentencia confirmó lo decidido: cancelar la inscripción de nacimiento y, en consecuencia, dejó a estos menores sin la nacionalidad española y sin los beneficios que devienen de su titularidad (Lamm y Rubaja, 2016, p. 157).

Se puede concluir que sucede lo mismo en la legislación peruana, que, por no ser modificada, deja sin nacionalidad y sin otros derechos que a la larga traerán consecuencias jurídicas para estas familias.

6. Derecho internacional

6.1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

En su preámbulo menciona que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.

6.2. Declaración Universal de los Derechos Humanos

El artículo 25 menciona lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. (Naciones Unidas, La Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948)

6.3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

En el artículo 10, inciso 3, menciona que se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición (Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966).

6.4. La Convención sobre los Derechos del Niño

En el artículo 8, inciso 1, nos dice que «los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas» (Convención sobre los Derechos del Niño, 1990).

7. Conclusiones

a) El artículo 21 del CC presenta vacíos legales cuando a un recién nacido lo inscriben tan solo con el apellido de la madre, por ende, no permite al padre gozar de su derecho como sí le es permitido a la madre. Esto vulnera los derechos de igualdad ante la ley.

b) Claramente se observa que en esta situación hay discriminación por parte del Estado, pues no permite que el padre inscriba a su menor hijo solo con sus apellidos.

d) Es necesario un correcto análisis de la normativa peruana por el hecho de que vulnera el derecho de igualdad del varón al no poder inscribir a su menor recién nación únicamente con sus apellidos. De realizarse este procedimiento, se daría una solución coherente sin que exista ninguna vulneración de los derechos.

e) El vacío legal en el artículo 21 es anticonstitucional, por lo que se debe tomar medidas inmediatas para su corrección.

8. Referencias

  • Ávila, R. (2012). Género, derecho y discriminación: ¿Una mirada masculina? [Archivo PDF]. https://bit.ly/3tpZbDQ
  • Comisión Internacional de Derechos Humanos (CIDH). (1948). Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. https://bit.ly/3yWH5L5
  • Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). (1999). Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. https://bit.ly/2YIhIjP
  • Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). (2012). Caso Fornerón e hija vs. Argentina. https://bit.ly/3BWfLOH [Compulsado el 15 de noviembre de 2011].
  • Enríquez, N. (2017). Técnica de maternidad subrogada y la vulneración del derecho a la identidad de los menores en el Perú [Tesis de licenciatura, Universidad César Vallejo] https://bit.ly/3BPM9CP
  • Fernández, C. (1990). Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de Lima.
  • Guevara, T. (2019). Análisis de la protección del derecho a la identidad del niño nacido en Perú [Tesis de bachiller, Universidad Señor de Sipán] https://bit.ly/3zVro7X
  • Hernández, N. (2001). La insuficiencia normativa en materia civil y sus consecuencias en el registro de nacimiento de los menores nacidos por sustitución gestacional [Tesis de bachiller, Universidad Científica del Sur]. https://bit.ly/38NFJrr
  • Lamm, E. y Rubaja, N. (2016). Parámetros jurisprudenciales en los casos de gestación por sustitución internacional. Los lineamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y sus repercusiones en el contexto global. Revista de Bioética y Derecho, (37), 149-170. https://bit.ly/3DWhnKh
  • Mansilla, C. (2020). Vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación en la inscripción del recién nacido solo con los apellidos del padre – Caso Ricardo Moran [Tesis de licenciatura, Universidad Particular de Chiclayo] https://bit.ly/38VIQNK
  • Muro, M. y Torres, M. (Coords.). (2020). Código Civil comentado. (4.ª ed., T. I). Gaceta Jurídica.
  • Naciones Unidas. (1948). La Declaración Universal de los Derechos Humanos. https://bit.ly/3zWgYFk
  • Naciones Unidas. (1966). Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. https://bit.ly/3jSdBtt
  • Torres, M. (Coord.). (2014). Patria potestad, tenencia y alimentos. Gaceta Jurídica. https://bit.ly/3ng99Ha
  • Tribunal Constitucional del Perú. (2006). Expediente 4444-2005-PHC/TC. 20 de junio. https://bit.ly/3A9CjLL
  • Varsi, E. (2017). Determinación de la maternidad por técnicas de reproducción asistida. Actualidad Civil, (34).