El análisis económico del derecho (AED) es una forma de estudiar al derecho que difiere de las formas tradicionales. A través de este tipo de análisis se pretende el uso de las herramientas económicas para analizar sistemas normativos, teniendo como principal objetivo la búsqueda de la eficiencia en los sistemas legales.

Eficiencia

Seguramente al leer la palabra eficiencia muchos abogados empezarán a cuestionar este tipo de análisis, y es que parece haber una gran resistencia por parte del gremio de adoptar términos tales como eficiencia, por considerarlos como antónimos, o por lo menos ajenos al concepto de justicia. Al respecto, hemos de decir que la eficiencia no es un fin en sí mismo sino un medio para lograr los propósitos del sistema normativo, al hecho de que se alcancen los fines del sistema a un menor costo. Los fines del sistema estarán dados por circunstancias ajenas al AED. Por lo tanto, si asumimos que el sistema legal tiene como fin la justicia, por ejemplo, a través del AED se pretenderá la eficiencia del sistema normativo con el objeto de que alcance de la mejor forma su fin, que es la justicia en este caso. Al hablar de AED, no se hace referencia a crear un sistema legal sin nociones de justicia; la economía no fija objetivos; al hablar de AED se habla de la utilización de herramientas objetivas de análisis para observar lo que en realidad está sucediendo con el sistema jurídico y una vez observado esto, contrastarlo con el objetivo original y así, de esta manera, mejorarlo y acercarlo al objetivo planteado.

El enfoque económico

La primera cuestión a resolver es señalar por qué la economía sí sirve, para entonces aplicarla al estudio de sistemas normativos. Una definición tradicional de economía es la que la describe como ciencia de la elección racional en la que individuos con determinados objetivos maximizan su utilidad minimizando sus costos, dados los recursos escasos. Partiendo de esta definición podemos decir que el AED también presupondrá esta racionalidad de los individuos, lo que nos lleva a la interrogante de si la racionalidad que presuponemos del individuo es absoluta. Al respecto debemos decir que no existe evidencia empírica que demuestre que los individuos actuamos en todo momento de forma racional, es decir, se acepta que los individuos actuamos de forma irracional en determinadas ocasiones. Sin embargo, sabemos que sí existe evidencia empírica de que los individuos, si bien no nos comportamos de forma racional en todo momento, también lo es que sí lo hacemos la mayor parte del tiempo. En este sentido, suponiendo que los comportamientos racionales se pueden predecir y los irracionales no, con que actuemos por lo menos la mitad del tiempo en forma racional entonces estaremos en posibilidad de predecir el comportamiento de los individuos por lo menos la mitad del tiempo (lo que es mejor que nada). Dicho lo anterior la respuesta a la pregunta de ¿para qué sirve la economía? es: la economía sirve para predecir el comportamiento de individuos racionales que, en respuesta a los costos impuestos a su actuar modifican sus conductas. Suponiendo el comportamiento racional real de estos individuos podemos decir que la economía sí sirve para predecir por lo menos algunas de las conductas de los individuos.

Así, con el AED se pretende entender sistemas jurídicos analizando las consecuencias que estos producen en un mundo en el que individuos racionales ajustan su actuar a las reglas que los rigen. El enfoque económico se da en dos direcciones, por una parte, es una forma de evaluar las reglas jurídicas, de decidir qué tanto ayudan a conseguir el objetivo para el cual fueron creadas y por otra parte al considerar a la norma como herramienta para lograr propósitos, es decir, como normas que generan distintas clases de incentivos en sus destinatarios, decidir y proponer las reformas necesarias para que se logren los objetivos del sistema de manera eficiente. A estos dos enfoques se les conoce en la literatura como análisis positivo el primero y normativo el segundo.

El AED parte del supuesto que todos y cada uno de los individuos se comportan de tal forma que buscan maximizar sus beneficios. Sin embargo, al hacerlo necesariamente tienen que considerar la existencia de estructuras tales como los sistemas normativos, actuando estos últimos como restricciones a su actuar. Por otra parte, el derecho es un sistema a través del cual se pretende la realización o no realización de ciertas conductas por parte de los individuos, es decir, el derecho restringe o estimula determinadas conductas. Es así como el AED sugiere que las reglas legales deben ser juzgadas tomando en consideración la estructura de incentivos que crean y por las consecuencias que esto genera en el comportamiento de individuos que en respuesta a esos incentivos modifican su comportamiento.

El enfoque económico presupone la racionalidad del individuo, haciendo notar que esta racionalidad se presupone del individuo en particular y no de una colectividad, ya que existen en el mundo real varios ejemplos que denotan que las colectividades no actúan de forma racional debido, precisamente, al hecho de que los individuos que conforman estas colectividades al momento de tomar sus propias decisiones toman en cuenta sólo sus costos y beneficios y no los de la colectividad en su conjunto.

Las herramientas

Ya se apuntó que el AED brinda herramientas objetivas para el estudio de los sistemas jurídicos, sin embargo, resulta necesario señalar de qué herramientas se habla y en qué consisten. Entre las herramientas propias de la economía podemos encontrar la teoría de precios, el análisis costo beneficio, la aplicación de criterios de eficiencia, la estadística, la econometría, el análisis estratégico y la teoría de juegos, entre otras.

El análisis costo beneficio, por ejemplo, consiste en decidir la opción que implique mayores beneficios a los menores costos. A simple vista este tipo de análisis podría resultar muy elemental, sin embargo, existe gran dificultad en determinar las variables a considerar en el análisis y el tipo de plazo a considerar, ya que el análisis variará significativamente si se toman en cuenta estas variables a corto o a largo plazo e indudablemente variará dependiendo las variables que se tomen en cuenta. El análisis costo beneficio puede servir para proponer una norma jurídica en vez de otra, suponiendo que la implementación de la segunda resulta más costosa y los beneficios obtenidos son los mismos.

Ventajas del uso de este tipo de análisis

Entre las ventajas que otorga este tipo de análisis, se puede decir que se resumen en la incorporación al derecho de herramientas objetivas dadas por la economía cuyo uso permite sistematización, mayor capacidad explicativa y apoyo empírico creciente. De esta forma se da un constante estudio de lo que la norma produce o deja de producir en determinadas circunstancias y permite lograr eficientemente estas metas. Es así como se puede concluir que el AED permite contar con un análisis científico de la ley que permita valorar de forma objetiva los sistemas legales.

El AED constituye una herramienta objetiva que permite el estudio de sistemas normativos ayudando a alcanzar una sistematización, mayor capacidad explicativa y apoyo empírico creciente. Estas ventajas en un sistema jurídico pueden traducirse en mejoras valiosas en la implementación del orden normativo.

Adriana García. Profesora afiliada de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @adgarcia22

Dirk Zavala. Profesor del ITAM. Twitter: @dirkzaval

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Fuente: http://derechoenaccion.cide.edu/que-es-el-analisis-economico-del-derecho/