Alejandro Guzmán Brito

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso


RESUMEN

En los códigos de parte del área germánica (Prusia, Sajonia, Alemania) la tricotomía de personae, res, actiones en que se fundan las Institutiones de Justiniano aparece sustituida por la tricotomía de Personen, Sachen, Handlungen (Rechtsgeschäft), que aparece inserta al principio del sistema en una parte general. Se investiga en este trabajo el uso antiguo, medieval y moderno de actus y negotium, que son las palabras latinas para las alemanas Handlung y Geschäft; el origen de las expresiones actus iuridicus y negotium iuridicum; y la sustitución de las actiones de la tricotomía de las Institutiones, por actus (Handlung) y negotium iuridicum (Rechtsgeschäft). En el desarrollo de estos dogmas, tomaron parte principal el jurista francés del siglo XVI, François Connan, y otros representantes del mos Gallicus, y el jurista alemán del siglo XVIII, Daniel Nettelbladt, y sus seguidores del iusnaturalismo tardío y la temprana pandectística.

Palabras clave: personae, res, actiones – Personen, Sachen, Handlungen (Rechtsgeschäft) – actus iuridicus – negotium iuridicum – François Connan – Daniel Nettelbladt – iusnaturalismo tardío – temprana pandectística.


ABSTRACT

In the codes of the Germanic area (Prussia, Saxony, Germany), the trichotomy personae, res, actiones on which the Justinian Institutiones are based, is substituted for the trichotomy Personen, Sachen, Handlungen (Rechtsgeschäft), which is inserted at the beginning of the system in a general part. This article explores the ancient, medieval and modern use of actus and negotium, the Latin words for the German words Handlung and Geschäft; the origin of the expressions actus iuridicus and negotium iuridicum; and the substitutions of the actiones of the Institutiones trichotomy for actus (Handlung) and negotium iuridicum (Rechtsgeschäft). Major roles in the development of these dogmas were played by the XVI-century French jurist François Connan and other representatives of the mos Gallicus, and the XVIII-century German jurist Daniel Nettlebladt and his followers of the late iusnaturalism and the early pandectistics.

Key Words: personae, res¸ actionesPersonen, Sachen, Handlungen (Rechtsgeschäft) – actus iuridicus – negotium iuridicum – François Connan – Daniel Nettlebladt – late iusnaturalism – early pandectistics.


I. ACTO Y NEGOCIO EN EL LENGUAJE JURIDICO ROMANO Y EN EL MEDIEVAL

1. Los términos actus y negotium pertenecieron al vocabulario de los juristas romanos1. El examen de las fuentes los muestra ahí con dos características bien definidas.

Por un lado, atendida su generalidad, tales términos carecieron de un preciso sentido técnico, salvo en ámbitos muy acotados. La palabra actus significa simplemente “la actuación” (“lo actuado”, “el acto”)2, en un momento preciso o en un dilatado arco de tiempo, tenga propósito jurídico específico o no lo tenga. Por cierto, también, se aplica a las actuaciones creadoras de obligaciones, como un contrato consensual3 o una estipulación4, o a las actuaciones productoras de efectos adquisitivos, como la in iure cessio5, o de otros efectos, como la manumisión de esclavos6. Según Ulpiano, Labeón decía que actum7 es palabra general (verbum generale), que se usa para indicar que algo “sea actuado” (agatur), ora mediante declaración de palabras (verbis), como en la estipulación, ora mediante realización efectiva de algo (re), como en la entrega de dinero8.

El término negotium, por su parte, frecuentemente en plural (negotia), significa el conjunto de asuntos patrimoniales que interesa a alguien, indistintamente referidos a actuaciones jurídicas o puramente materiales (negotia pupilli, furiosi, absentis, negotia gerere o administrare). También puede designar actos jurídicos, singular o colectivamente: tanto, por ejemplo, la compraventa9, como la estipulación10, o los contratos consensuales en general11, como la universalidad de los actos12. Pero el vocablo reconoce unas limitaciones: nunca se aplica a las donaciones, y de hecho suelen contraponerse negotia gerere y donatio13; además, no se usa para designar los actos de estructura unilateral14, ni, por ende, a los del derecho sucesorio, que casi siempre ofrecen tal estructura, aparte la gratuidad, como en las donaciones. El vocablo negotium, en consecuencia, recibe aplicación solo en el ámbito del tráfico bilateral y oneroso.

Por otro lado, estos términos no sirvieron a los juristas para la construcción de ningún sistema general de la negocialidad, pese al carácter general que ofrecen, que hubiera permitido incluir a una gran variedad de actuaciones jurídicas en categorías sistemáticas amplias, denominables precisamente con uno u otro vocablo, o con ambos. Cierto es que, como bien se sabe, los juristas romanos fueron más bien renuentes a construir sistemas generales de conceptos; pero no dejó de haber algunos intentos en esta materia, aunque no de alcance universal.

A mediados del siglo II, Gayo, sistematizando las fuentes de las obligaciones15, un sector que en la historia ha sido tierra abonada para toda clase de ensayos sistemáticos, estableció la dicotomía ex contractu y ex delicto como summa divisio de ellas, y no sintió ninguna necesidad de recurrir a actus como concepto más general. Con posterioridad, en sus Res cottidianae sustituyó aquella dicotomía por la tricotomía ex contractu, ex maleficio (ex delicto) y ex variis causarum figuris16. Justiniano, en fin, transformó esta tricotomía en cuadritomía: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio17.

A principios del siglo III, se presenta el intento de Ulpiano por coordinar la nomenclatura de conventio, pactum o pactio y contractum, en el célebre texto que se conserva en D. 2, 14, 1 y 7 (Ulp., 4 ed.). Pero su punto de partida tampoco fue actus ni negotium, sino conventio, que aquél considera “una palabra general” (verbum generale)18. El esquema que resulta del texto de Ulpiano citado es el siguiente:

conventio
  ex publica causa
ex privata causa
legitima
uris gentium
transit in proprium nomen
in alium contractum non transit
subest causa: parit actionem
do ut des
do ut facias
Non subest causa: parit exceptionem (nuda pactio)

Por cierto, el alcance limitado de los términos escogidos (contractus y conventio) se explica porque Gayo y Ulpiano no intentaban construir un sistema general de la negocialidad, sino solo organizar el sector de la negocialidad obligacional de estructura bilateral, que por vasto e importante que de todos modos sea, no cubre ni con mucho a toda la negocialidad.

2. Los juristas medievales, que, por cierto, en sus fuentes romanas se encontraron con los términos actus y negotium, no hicieron ningún avance en su uso más allá del que de ambos se hacía en aquéllas, de modo que no ofrecen novedades al respecto, no bien hayan hecho esfuerzos sistemáticos importantes en materia de negocialidad obligacional bilateral, sobre la base de los textos de Ulpiano recogidos en el Digesto a propósito de la conventio (D. 2, 14, 1 y 7), unidos a otro de Paulo (D. 19, 5, 5), dando por resultado el esquema que ofrecemos enseguida19, en el que hacen total defecto las palabras actus y negotium:

Conventio
pactum
pactum nudum
pactum (contractus) non nudum o vestitum
pactum (contractus) nominatum
re
litteris
verbis
consensu
pactum (contractus) innominatum
do ut des
do ut facias
facio ut des
facio ut facias

Estos esfuerzos fueron importantes para el posterior desarrollo histórico de la localización sistemática de la teoría general del contrato, mas no para lo propio de aquella del acto o negocio.

II. ACTO Y NEGOCIO EN EL LENGUAJE JURIDICO MODERNO

El estado de cosas romano y medieval en cuanto al uso de los términos actus y negotium hubo de cambiar radicalmente en la jurisprudencia moderna. Pero es necesario distinguir. Por un lado, hay que atender al empleo de esos términos en el discurso dogmático ordinario de los autores, sea que manifiesten intereses sistemáticos, sea que no los manifiesten. Por otro, hay que verificar el empleo de esos términos en la construcción sistemática misma. El anunciado cambio se refiere a este último aspecto. Por lo que al primero atañe, no hubo mudanzas, salvo en las traducciones a lenguas vernáculas, cuando los juristas empezaron a escribir también en ellas. En lo que sigue del presente capítulo, nos referiremos a este primer aspecto.

Las palabras actus y negotium, pues, continuaron siendo empleadas en el discurso dogmático ordinario, con independencia de su empleo sistemático, igual que antes había ocurrido en la jurisprudencia romana y en la medieval. Un rápido recuento bastará.

1. Comencemos con actus.

a) En los Dicaeologicae libri tres (1618) de Johannes Althusius (1557 – 1638), el término actus es frecuentísimo, pero en concurrencia y confusión con negotium y hasta con factum. En el comienzo mismo de la obra ya aparece el concepto de negotium symbioticum20, (“negocio en la vida asociada”, como veremos después), a menudo llamado factum21. Pero enseguida añade el autor: “Negotium hoc [sc. symbioticum] dicitur civile […] seu actus symbioticus”22. Aunque líneas más adelante lo vuelve a considerar un factum23, de donde que hable de “factum vel negotium”24. A veces, empero, Althusius reserva la voz actus para indicar la actuación misma en que consiste un negotium o factum, y habla de actus facientis (“acto del que hace”)25: “est igitur actus ipsa explicatio et operatio […] rite incepta, continuata et consumata”26, lo que mejor se entiende si advertimos que _según Althusius_ un negotium tiene estos tres requisitos esenciales: voluntas facientis, facultas facientis y precisamente actus facientis27.

Esta terminología de negotium, actus, factum, para denominar las actuaciones humanas relevantes para el derecho se repite a través de toda la obra.

b) Poco después, en el De iure belli ac pacis (1625) de Hugo Grotius (1583 – 1645), encontramos frecuentemente el término actus en materia convencional obligacional. Pero en ésta, no bien aparezca dominada por fuertes intereses sistemáticos (como siempre ocurre en Grotius, por lo demás), actus no sirve para establecer categorías sistemáticas. Ya en el frontispicio mismo del capítulo De contractibus, Grotius expresa: “Actuum humanorum qui ad aliorum hominum utilitatem tendunt, alii sunt simplices, alii compositi. Simplices alii benefici, alii permutatorii”28. La terminología de actus reaparece poco después a propósito de las dos últimas especies señaladas: benefici actus29 y actus permutatorii 30. También, con respecto a otras subdivisiones, habla de actus diremtorii 31, actus communicatorii 32, mixtiactus33, etcétera.

El empleo de actus en esta materia se justifica porque Grotius excluye del concepto de contractus a los actos gratuitos (beneficii): “Omnes autem actus aliis utiles extra mere beneficos contractuum nomine appellantur”34. Para llegar a la noción de contractus, pues, previamente debía discernir en un sector más amplio, para denominar al cual debía recurrir a un término general, del que desprender, por un lado, a los benéficos, que no son contratos y, por otro, a los contratos propiamente tales. El término general al que recurrió fue el de actus.

c) La palabra actus no es habitual, en cambio, en Samuel Pufendorf (1632 – 1694), como el examen de su De jure naturae et gentium (1672)35 lo muestra36. Su término usual _semánticamente conectado empero con actus_ es actio37, en el sentido general de conducta y no, por cierto, en su sentido técnico-procesal, que con el calificativo de moralis38, abunda en el tratado y da rúbrica a casi todos los capítulos de su libro I, así: cap. 3: De intellectu hominis, prout concurrit ad actiones morales; cap. 4: De voluntate hominis prout concurrit ad actiones morales; cap. 5: De actionibus moralibus in genere […]; cap. 6: De norma actionum moralium, seu de lege in genere; cap. 7: De actionum moralium qualitatibus; cap. 8: De actionum moralium quantitate; y cap. 9: De actionum moralium imputatione.

Con todo, de vez en cuando se desliza actus, ya sea dentro de la teoría de las actiones morales aun, como cuando define “volitio” como “actus voluntatis”39, o habla de los “actus imperati”40; ya sea a propósito de la doctrina jurídica propiamente tal, como cuando afirma que las obligaciones adventicias (o nacidas de un expreso o presunto consenso humano, en oposición a las obligaciones congénitas o innatas) provienen “de un acto” (ex actu) unilateral (promissio gratuita) o bilateral (pactum)41. En otro lugar había dicho, empero, que tales obligaciones son hechas venir a los hombres “a partir de un hecho humano” (ex facto humano)42, lo que demuestra que actus no tiene en él ningún sentido técnico específico. En todo caso, la escasez del uso de actus es ostensible en este autor, no bien resulte frecuentísimo el recurso a actio.

d) Gottfried Wilhelm Leibniz (1646 – 1716), en cierta medida, hace excepción, pues actus y actio adquieren en él un cierto sentido técnico.

En la Nova methodus discendae docendaeque iurisprudentiae (1667)43 aparecen natura et actio como causae qualitatis moralis44. Actio es definida como “causa potestatis in persona agente, ad aliquid faciendum, vel in seipsa, aut rebus suis patiendum”45; la noción viene distribuida en possessio, injuria y conventio. En la reelaboración que Leibniz hizo de esta obra en su vejez, actio aparece sustituida por actus vel factum, con esta definición: “actus qui potestatem in personam aut facultatem in rem aut saltem obligationem in alio seu jus agendi mihi producit […]”46.

En las dos versiones que se nos conservan de los Elementa juris civilis47, el término predominante es actus, en la primera versión presentado bajo la noción más general de causa obligationis: “Actus qualitatis moralem efficiens est physicus vel moralis”48. El actus moralis, a su vez, es descrito como “voluntatis declarativus”49. En la segunda versión, Leibniz habla de actus circa jus et obligationem, y al desarrollar el contenido de ese capítulo la palabra actus reaparece numerosas veces50. El capítulo siguiente trata de las modalidades de los actos, y se rubrica Actus adjectiones, conditio, dies, modus51.

El carácter excepcional que hemos atribuido a este lenguaje de Leibniz radica en que, como se ha visto, él hubo de adelantar algunas definiciones para actus, lo cual inevitablemente tendía a tecnificar el término. Además, aunque eso no nos interese en éste sino en otro momento, Leibniz se sirve de ese término para construir una categoría de carácter sistemático.

e) En Christian Wolf (1679 – 1754), actus no denomina a alguna categoría sistemática, pero sirve con insistencia para designar categorías de actuaciones que se diferencian entre sí. Desde luego, el capítulo 9 de la parte II, se rubrica De actibus mere beneficis in praesens absolutis, y su primer párrafo expresa: “Omnes actus aliis utiles vel in dando, vel in faciendo consistunt, quod per se patet. Dicuntur autem actis isti simplices […]; ast compositi […]52; enseguida habla de actus beneficus53, actus permutatorius54, actus communicatorius55, actus mere beneficus56. El capítulo 11 de la parte II se rubrica De actibus beneficis obligatoriis, seu contractibus beneficis; y comienza diciendo: “Actus, qui perfectam obligationem producunt, dicuntur contractus”57. El siguiente capítulo 12 lleva por rúbrica: De actibus permutatoriis, seu contractibus onerosis; y nuevamente leemos: “Actus permutatorii dicuntur etiam contractus onerosi”58.

Wolf recurre patentemente a la terminología de Grotius, y el empleo de actus se justifica, igual que en éste, por la necesidad de discriminar la idea de contractus en el interior un campo superior, no bien haya esta diferencia: mientras para Grotius los actos gratuitos no son contratos, para Wolf solo los actos gratuitos reales, aquellos tratados en el capítulo 9, no lo son, pero sí los actos gratuitos obligacionales. Con todo, la necesidad de excluir a aquellos del concepto de contrato justificaba a ojos del autor el uso de actus como término más general.

Aparte este empleo de actus, en Wolf, lo mismo que en Pufendorf, se encuentra con gran frecuencia el uso de actio, tampoco en su sentido procesal, sino en el de actuación o conducta. Así se ve de inmediato en la rúbrica del cap. 1 de la parte 1ª de sus Institutiones citadas, que es: De actionum humanarum differentia, earumque imputatione, y a lo largo de los 34 parágrafos que integran ese capítulo. Por lo demás, reaparece esparcidamente a través de toda la obra.

2. Desde la época humanista, el término negotium sirvió para traducir la voz sunállagma, que comparece en tres textos del Digesto: en D. 50, 16, 19 (Ulp., 11 ed.), en donde se cita la definición de contractus de Labeón como ultro citroque obligatio, y se agrega que eso es lo que los “Graeci sunállagma vocant”; y dos veces en D. 2, 14, 7, 2: “dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias”: eso es _dice Aristón_ un sunállagma; y “dedi tibi Stichum ut Pamplhilum manumittas, manumissiste”: hay aquí un contractus _dice Ulpiano_, que Aristón llama sunállagma. Esta palabra griega no había sido estudiada por los medievales. Pero suscitó el interés de los humanistas, quienes la conectaron con la noción de sunállagma que Aristóteles emplea en su ethica ad Nichomacum para explicar el concepto de la llamada justicia conmutativa59. La entendieron, pues, como commutatio, y también como commercium. Ahora bien, de la reflexión de los humanistas sobre esta palabra60, no nos interesan otros aspectos que la verificación de haberla traducido en ocasiones, según anunciamos, por negotium61.

El empleo de este término se observa, por ejemplo, en el humanista francés Pierre Loriot († c. 1580): “Item est et alia regula, pactum sine causa factum actionem non producere […]. Causa autem non dicitur ex geminatione actus, sed quando pactum in se aliquod negotium habet”62. De paso observemos que Loriot emplea aquí también actus con referencia al pactum. También en otro humanista, como el francés Antoine Favre (1557 – 1624), hallamos: “Sed cum nulla subest causa: id est, cum nullum subest negotium, quod geratur in ipsa conventione […]”63. Asimismo en el humanista alemán Hermannus Vultejus (†1634): “Causa autem negotium est, quod cum a iure probatum sit, facit ut obligatio ex contractu fit, et ex contractu actio”64. Volvemos a hallar algo similar, como ya hemos visto, en los Dicaelogicae libri tres (1618) de Johannes Althusius (1557 – 1638), en donde el término negotium es frecuentísimo, en concurrencia con actus y factum. Lo propio encontramos en Arnoldus Vinnius (1588 – 1657): “Posterius genus earum erat conventionum, quae speciali nomine carent, sed quibus praeter consensum subest causa […] et quidem de causa finali id intelligi non potest, cum in omni conventione paciscentibus finis aliquis propositum sit; neque de causa impellente seu ea, quae paciscentes movit ad conveniendum, ut quidam somniaverunt […]. Sed qui cunctamur causam accipere pro datione vel facto ad conventionem sive statim sive postea accedente, seu pro implemento ab alterutra parte […]. Illa autem datio ad conventionem accedens `causa’ nostris dicitur. De facto ad conventionem accedente idem iudicato. Paulus negotium vocat […], Ulpianus negotium civile, id est tale, quod ad conventionem alioqui nudam accedens constituit sunállagma, unde obligatio quoque et actio civilis”65. Para Vinnius, pues, causa = negotium = sunállagma.

Los humanistas habían redescubierto la noción de sunállagma a partir de los contractus innominati del derecho medieval, que los juristas de esta última época formaron sobre la base de D. 2, 14, 7, 2 (en donde _repetimos_ aparece en dos ocasiones esa expresión griega), y de D. 19, 5, 5. Los medievales denominaban así, como es sabido, a los contratos consistentes en un intercambio de dare o de facere, del tipo do ut des, do ut facias, facio ut des y facio ut facias. En ellos, en efecto, la idea de sunállagma – negotium se realiza por excelencia, según se aprecia a través de su sola formulación, ya que en todos los casos un dare o un facere se pone a cargo de cada parte, y se genera así una conmutatio o un commercium, lo que no acaece en todos los contractus nominati, entre los cuales figuran, por ejemplo, la stipulatio (por ser estrictamente unilateral), el mutuum (sin intereses), la donatio, el mandatum, el pignus, en que no hay intercambio. Claramente, pues, lo que en final de cuentas estaba detrás de estas reflexiones era la idea misma de la onerosidad. Ahora bien, eso coincidía con el uso romano clásico de negotium. Según se recordará, los juristas nunca aplicaban ese término a los actos gratuitos.

Este uso humanista de negotium no desapareció en los autores del derecho natural, sin que, empero, haya ocupado en ellos algún lugar de relevancia. Ello se debió, quizá, a la emergencia de una nueva terminología: precisamente la de contractus onerosus en oposición a contractus beneficus (gratuito)66, pues la primera expresión reemplazaba a negotium. Ello está claro, por ejemplo, en Pufendorf, quien, después de discutir las clasificaciones tradicionales de los contratos en unilateres et bilateres67, reales, consensuales, litterales et verbales68, y nominati et innominati69, añade, a propósito de la clasificación que realmente le interesa: “Nostro proposito cumprimis congruit distinctio contractuum in beneficos et onerosos”70. En la relativamente extensa discusión acerca de esta clasificación71, Pufendorf no recurre a las nociones de sunállagma y negotium, para explicar su contenido; pero las conocía, como queda de manifiesto en otro lugar en donde replantea el problema, ya puesto por F. Connan, de si las policitaciones o los pactos nudos tienen fuerza de obligar por derecho natural cuando _dice Pufendorf_: “nec ullum in se negotium aut sunállagma continent”72, con lo cual quería resumir la idea de gratuidad.

En Wolf el término negotium no comparece relevantemente; pero se lo advierte en Darjes: “Facta vero nostra aut ita comparata sunt, ut illorum ope res quaedam in suum alicuius possit transferri, aut ita non sunt comparata. Illa sunt facta in specie et haec negotia vocantur”73.

3. En cualquier caso, apenas se encuentra un tecnicismo en los términos actus y negotium. En este último, el tecnicismo está dado por su referencia a la onerosidad bilateral, pero hasta ahí llega; a partir de eso, para negotium vale lo que enseguida diremos para actus. En el caso de esta última palabra, el tecnicismo es casi inexistente. Se trata de un término de amplia denotación, que no porta ningún concepto dogmático sustancial, y solo resulta cómodo para ser empleado en un discurso general, en el que interese hacer referencia a actos específicos o a determinadas categorías de actos, precisamente por hablarse en general. Por lo demás, en ninguno de los autores examinados _salvo en Leibniz_ encontramos una definición de ese término.

En cuanto a actio, es bien difícil encontrar alguna diferencia con actus, salvo en que parece ser empleada por Pufendorf y Wolf con referencia a la actuación humana antes de hacerla tema u objeto de análisis jurídico. No en vano Pufendorf usa la expresión actiones morales, y aunque Wolf no acude al adjetivo moralis, de hecho él trata de las actiones en el mismo sentido que Pufendorf, vale decir, en cuanto a su moralidad. Pero ninguno de estos autores habla de actus morales en materia propiamente jurídica.

III. LA EMERSION DE LAS EXPRESIONES “ACTUS IURIDICUS” Y “NEGOTIUM IURUDICUM”

En la segunda mitad del siglo XVIII, el estado de cosas hasta el momento descrito permaneció inalterado, salvo la decisiva innovación que diremos. Los autores, pues, continuaron empleando los términos actus y negotium. Quienes en Alemania empezaron a escribir en lengua vernácula, tradujeron tales términos a ella mediante Handlung por actus, y Geschäft por negotium.

La innovación a que nos referíamos fue la aplicación de iuridicus (um) _que desde la época romana74 se usaba exclusivamente con referencia a lo procesal_ a actus y negotium, de modo de determinar la acuñación de las expresiones actus iuridicus y negotium iuridicum.

Orígenes de la noción de acto o negocio jurídico

1. En realidad, la primacía de iuridicus con referencia general a algo regido por el derecho75, corresponde a Leibniz. Desde luego, escribió dos obras con el título de Disputatio juridica de conditionibus (1665)76 en donde nada permite suponer que juridica tenga un sentido restringido a lo procesal; pero el adjetivo, en el mismo sentido general, suele aparecer en otros escritos suyos77.

Especialmente importante es la regla que se lee en sus Elementa juris civilis: “actus juris effectum habentes diebus feriatis expediri non possunt […] potius ad actus voluntarios, seu morales non physicos [sc. attinet]”78. Pero consta en los manuscritos del autor, que antes de llegar a la expresión definitiva: “actus juris effectum habentes”, había escrito después de actus y en vez de “juris effectum habentes”: 1º (actus) morales; 2º (actus) juridici; para terminar precisamente en actus juris effectum habentes. La eliminación de morales se entiende, porque en lo que sigue de la frase se emplea el mismo adjetivo (“actus voluntarios, seu morales”), de modo que la aclaración: “potius ad actus voluntarios, seu morales” era un tanto desorientadora. La sustitución de morales por juridici, ¿obedeció a un propósito de limitar el precepto a los actos procesales? Si así fue, entonces no hubo novedad alguna en el uso de ese adjetivo tradicionalmente empleado justamente para materias procesales. Si no fue así, de guisa que Leibniz usó juridicus en el general sentido de “lo referente al derecho”, que aparece en otros de sus escritos, entonces él se nos presenta como el primero en utilizar la expresión actus juridici. Ahora bien, ¿por qué volvió a cambiar el adjetivo, esta vez por juris effectum habentes? Quizá precisamente por el sentido procesal que ese adjetivo tenía en la tradición, que entonces encubría su propósito de referir el precepto a toda clase de actos de derecho y no solo a los procesales. Por lo demás, el empleo final de “actus juris effectum habentes” se acomodaba al lenguaje del mismo Leibniz en otros escritos79.

En todo caso, si es que fue Leibniz quien acuñó la expresión actus iuridicus en algún momento fugaz, ella no tuvo ninguna influencia en su propio lenguaje técnico sobre la materia, ni en el orden sistemático, ni en el discurso dogmático ordinario. Tampoco parece haber tenido incidencia inmediata en otros autores80

2. Parece que nuestras expresiones fueron introducidas por la primera vez en un libro impreso por Daniel Nettelbladt (1719 – 1791)81, el más influyente discípulo de Wolf en el área jurídica. Volveremos sobre él porque su innovación tuvo, además, alcance sistemático. Por ahora limitémonos al empleo de las expresiones en el discurso dogmático general. El punto decisivo estuvo en que esos términos adquirieron pronto un valor técnico, si bien general, aunque su generalidad hizo parte precisamente de su tecnicismo82.

Al menos en la tercera edición de su Systema elementare (1768) _de que he podido disponer, en circunstancias que la primera data de 174983_, ambas expresiones no eran sinónimas. Por actus iuridicus, Nettelbladt entendía unos facta que se distinguen de los demás por concernir en algo a los iura et obligationes84; y los dividía en obligatorios, si producen derechos y obligaciones; y no obligatorios si no los producen; los primeros, a su vez, pueden ser ilícitos, cuando pugnan con las leyes, y lícitos en el caso contrario. Ahora bien, son los actus iuridici liciti los que reciben el nombre de negotia iuridica, que Nettelbladt también vierte al alemán (rechtliche Geschäfte)85. Por ello, la rúbrica en que trata de esta materia era: De actibus iuridicis in se spectantis. En la quinta edición (1785), en cambio, estas expresiones aparecen como sinónimas86. En consecuencia, la pertinente rúbrica fue ahora: De negotiis iuridicis in se spectantis. Nettelbladt no se limitó a emplear esta terminología en sus obras latinas, mas hizo lo propio en aquellas escritas en lengua vernácula87.

3. Algunos autores continuaron aferrados al uso antiguo de las expresiones sin adjetivos, como se ve, por ejemplo en el Versuch über die Rechtsgelahrtheit (1777) de Johan von Tevenar (1723 – 1797)88; en la Einleitung zur juristischen Praxis de Johan Stephan Pütter (1725 – 1807)89; o en el Entwurf eines Systems des Pandektenrechts zu Vorlesungen (1791), de Seidensticker90. Dicha terminología fue sancionada legislativamente por el código prusiano de 1794, el cual rubrica el título 3 de su 1ª parte precisamente así: Von Handlungen und den daraus entstehenden Rechten. En lugar del Rechtsgeschäft, ese código recurrió al concepto de “declaración de voluntad” (Willenserklärung), a que se refiere el título 4 de esa misma parte91.

4. Pero la nueva terminología halló acogida desde luego entre los discípulos de Nettelbladt, que frecuentemente, aunque no siempre, también escribieron en alemán. Así, se la encuentra en Adolf Dietrich Weber (1753 – 1817), en una obra de 178492. También en Ernst Christian Westphal (1737 – 1792) en un trabajo de 179293. Lo propio ocurre en el célebre comentario a las Pandectas de Christian Friedrich Glück (1755 – 1831) iniciado en 179094. Asimismo en Christoph Christian Dabelow (1768 – 1830), en un libro de 1796, en donde el autor hace sinónimos rechtliche Handlungen rechtliche Geschäfte y negotia iuridicaactus iuridici 95.

Mas, el uso de tales expresiones ya había traspasado a la escuela. De actus iuridici habla, por ejemplo, Karl Christoph Hofacker (1749 – 1793), un discípulo de Pütter, autor de unas Principia iuris civilis Romano-Germanici (1788), en donde los define _igual que Nettelbladt, por lo demás_ como mentis declarationes96. Adoptó la misma terminología en sus Principia iuris civilis Romano-Germanici (1788)97. Algo similar advertimos en Georg Ludwig Böhmer (1715 – 1797), en su libro póstumo Systematica iuris civilis fragmenta (1799)98. Lo propio acaece en el Lehrbuch eines civilistisches Cursus (1799) de Gustav Hugo (1764 – 1844)99; y en el System des Pandekten-Rechts (1803) de Antón Friedrich Justus Thibaut (1772 – 1840)100.

5. Dos cosas hay que observar en este panorama general.

a) Primeramente, que la terminología no estaba aun fijada. Como hemos visto en los autores antes citado, se hablaba indistintamente, ora de actus iuridicus, o rechtliche – juristische Handlung, en su traducción alemana, y hasta de Rechtshandlung (= “acto del derecho”); ora de negotium iuridicum (rechtliches – juristisches Geschäft), o bien, negotium iuris (Rechtsgeschäft = “negocio del derecho”).

b) En segundo lugar, debe notarse también el progresivo aparecimiento de la distinción del género actus (Handlung) y su especie actus iuridicus (rechtliche – juristische Handlung) o bien, negotium iuridicum (rechtliches – juristisches Geschäft o Rechtsgeschäft). Así se ve, por ejemplo, ya en Dabelow (1768 – 1830). En el § 281 de su System des gesammten heutigen Civil-Rechts (1796), dice: “Das Prädicat, welches einem Wesen zukommt in so fern es eine Veränderung hervor bringt, heisst Handlung (actio) […]. Nach diesem Begriffe giebt es Handlungen so wohl lebendiger als lebloser Wesen, von welchen jedoch die Handlungen des Menschen vorzüglich wichtig für die Rechtsgelahrtheit sind”101. En el § 366 especifica: “Von den menschliche Handlungen giebt es eine vorzügliche Gattung, die man rechtliche Handlungen oder rechtliche Geschäfte (negotia iuridica sive actus iuridici) nennt. Man versteht darunter erlaubte menschliche Handlungen welche gegenseitige Rechte und Verbindlichkeiten zum Gegenstand haben”102. Algo semejante ocurre en el Lehrbuch eines civilistisches Cursus (1799) de Gustav Hugo (1764 – 1844), en donde bajo la voz Handlung se distinguen las physische Handlungen y las juristische Handlungen o Rechtsgeschäfte103. Por lo demás, esta distinción se reflejó tempranamente en el Allgemeines Landrecht für die königlich-preussischen Staaten o código prusiano de 1794, en cuya 1ª parte, a un título 3 rubricado: Von Handlungen und den daraus entstehenden Rechten, como vimos, sigue otro cuya rúbrica es Von Willenserklärungen (“De las declaraciones de voluntad”), concebidas como las especies principales de las Handlungen y que en ese código ocupan el lugar de los Rechtsgeschäfte104.

6. Muy importante fue para el destino posterior tanto de la nueva terminología sobre todo, como de la distinción Handlung – Rechtsgeschäft, la recepción que aquélla y ésta tuvieron en el Grundriss (1807) o esquema lectivo de Arnold Heise (1778 – 1851), en cuyo sexto capítulo: Von den Handlungen, se establece una sección especial rubricada Von den Rechtsgeschäfte105. Como es bien sabido, este sumario de lecciones fue universalmente adoptado en lo sucesivo106, por modo de poder decirse que él vino a fijar el sistema expositivo del derecho de pandectas en Alemania por casi un siglo; bajo esta influencia quedaron incluidas la terminología y, en parte, la secuencia usadas en el esquema. Así, durante el siglo XIX, la expresión Rechtsgeschäft (= “negocio del derecho”) se generalizó entre los autores, y desplazó a rechtliche (juristische) Geschäft (negotium iuridicum) y rechtliche Handlung (actus iuridicus). En verdad no ocurrió lo propio con la secuencia HandlungRechtsgeschäft, que terminó por quedar convertida en una distinción puramente lógica entre un género próximo (Handlungen) y cierta diferencia específica del Rechtsgeschäft, pues aquéllas se quedaron sin sustancia dogmática, que pasó en su mayor parte a éstos. Por lo demás, hasta concluyó por desaparecer en algunos autores107, si bien no en todos108.

No es, pues, extraño que el primer código alemán auténticamente fundado en la pandectística, vale decir, el Bürgerliches Gesetzbuch für die Königsreich Sachsen de 1863, dedicara sus parágrafos 88 a 115 a los Rechtsgeschäfte109, como parte de una sección más amplia destinada a las Handlungen. Poco más de treinta años después, el Bürgerliches Gesetzbuch para toda Alemania, emitido en 1896 y entrado en vigencia en 1900, hizo lo propio en sus parágrafos 104 a 144 con la terminología, si bien abandonó la clasificación HandlungRechtsgeschäft.

7. El agregado del adjetivo iuridicus (um) a actus y negotium (con sus variantes latinas y sus distintas traducciones al alemán) tuvo el efecto de tecnificar las respectivas expresiones resultantes, el tecnicismo de cuyos sustantivos, como vimos, era débil cuando aun no se les había adjuntado el adjetivo. Esta tecnificación se observa a través de dos momentos: i) cuando actus iuridicus y negotium iuridicum empezaron a funcionar para distinguir categorías que ocupaban un lugar propio en el sistema _a lo cual nos referiremos en el capítulo que sigue_, y dejaron, por ende, de solo servir para denominar la simple universalidad o generalidad de actos o negocios en el discurso ordinario; y ii) cuando empezaron a ser objeto de definición, lo que implicó que habían cesado de consistir en meros nombres de economía y comodidad para el discurso general, y fueron conducidos a portar conceptos dogmáticos sustanciales.

A la aun muy vaga y general definición de Nettelbladt: “actus iuridicus dicitur qui iura et obligationes concernit”110, sucede la de su discípulo Dabelow: “Man versteht darunter [sc. rechtliche Handlungen o rechtliche Geschäfte] erlaubte menschliche Handlungen welche gegenseitige Rechte und Verbindlichkeiten zum Gegenstand haben”111. También la de Georg Ludwig Böhmer, otro discípulo de Nettelbladt: “negotium (Rechtsgeschäft) est factum licitum, quod iurium et obligationum vel contrahendorum ver conservandorum vel tollendorum causa initur”112. Ya fuera de la escuela de Nettelbladt, se nos presenta la definición de Gustav Hugo: “Eine Handlung ist eine von Menschen bewirkte Begebenheit, welche an Rechtsverhältnissen etwas bestimmt, d. h., sie hervorbringt oder aufhebt oder verändert”113; o de Antón Friedrich Thibaut: “Willenshandlungen, welche die Begründung rechtlicher Verhältnisse bezwecken, heissen rechtliche Geschäfte”114.

En el decurso de los decenios, se sucedieron las definiciones, y, en verdad, con matices más o matices menos, y hablando a veces sintética y otras analíticamente, todas fueron sustancialmente coincidentes con aquellos primeros tanteos, que coincidían en atribuir a los actos o negocios jurídicos el efecto de crear, modificar o extinguir obligaciones y derechos (o sea, “relaciones jurídicas” _Rechtsverhältnisse_ en el nuevo vocabulario introducido por el iusnaturalismo tardío). Quizá la diferencia más destacable de esos ensayos con las definiciones posteriores fue que éstas incluyeron la figura del negocio jurídico en el género de la “declaración de voluntad” (Willenserklärung), que, por lo demás, era de más antigua data115, y que había aparecido tempranamente en el código prusiano de 1794116, y aun en juristas no mucho posteriores117. Un ejemplo de aprovechamiento de este viejo concepto lo vemos en Bernhard Windscheid (1817 – 1892), cuando en 1879 ofrece esta definición: “Rechtsgeschäft ist die auf die Entstehung, den Untergang oder die Veränderung von Rechten gerichtete Privatwillenserklä-rung”118 .

IV. ACTO Y NEGOCIO JURIDICOS EN LA SISTEMATICA DE LAS CODIFICACIONES DEL TARDIO IUSNATURALISMO Y DE LA PANDECTISTICA

Pero los códigos de Sajonia y de Alemania no se limitaron a recibir el término Rechtsgeschäft, como técnico de su discurso dogmático, mas también lo emplearon para designar una categoría situada en un punto principal del sistema.

El Bürgerliches Gesetzbuch für die Königsreich Sachsen de 1863, en efecto, se inicia con una Erster Teil (equivalente a un libro I), cuya organización se ve en el siguiente índice:

1 1. Theil: Allgemeine Bestimmungen
2 1. Abth.: Von den bürgerlichen Gesetzen
3 2. Abth.: Von den Personen
4 3. Abth.: Von den Sachen
5 4. Abth.: Von den Handlungen
6 I. Allgemeine Bestimmunge
7 II. Zeitbestimmungen
8 III. Rechtsgeschäfte
9 IV. Unerlaubte Handlungen
10 5. Abth.: Von den Rechten
11 6. Abth.: Von der Sicherung, Verwahrung und Verfolgung der Rechte

El código sajón habla de Handlungen en el segundo nivel sistemático (fila 5), y dentro de ellas, en el tercero, incluye a los Rechtsgeschäfte (fila 8). La principal especie de los negocios jurídicos, a saber los contratos, queda relegada a la 3ª parte (libro): Das Recht der Forderungen, de los que primero se trata en general (fila 4) en un cuarto nivel y después de cada uno en especial (filas 6 y siguientes) en un tercer nivel cada uno:

1 3. Th. Das Recht der Forderungen
2 1. Abth. Von den Forderungen im Allgemeinen

1. Abschn. Wesen der Forderungen, Personen bei denselben und Gegenstände der Forderungen

2. Abschn. Erfüllung der Forderungen
3 3. Abschn. Entstehung der Forderungen
I. Entstehungsarten 311
4 II. Verträge
[…]
5 2. Abth. Von einzelnen Arten der Forderungen
6 1. Abschn. Forderungen aus Verträgen und vertragslichen Verhältnissen
7

I. Schenkung

II. Darlehn

III. Kauf

El libro I del Bürgerliches Gesetzbuch alemán de 1896, entrado en vigencia en 1900, también se rubrica Allgemeiner Teil, y se desarrolla a través de seis secciones, como se ve en el índice que sigue:

1 Erstes Buch: Allgemeiner Teil
2 1. Absch.: Personen
3 2. Absch.: Sachen
4 3. Absch.: Rechtsgeschäfte
5 1. Tit. Geschäftsfahigkeit
6 2. Tit. Willenserklärung
7 3. Tit. Vertrag
[…]
8 4. Absch.: Fristen. Termine
9 5. Absch.: Verjährung
10 6. Absch.: Ausübung der Rechte. Selbsverteidigung. Selbsthilfe

Los Rechtsgeschäfte ocupan un lugar de segundo nivel en el sistema (fila 4), en tanto el contrato queda relegado a uno de tercero (fila 7), sin perjuicio de hablarse de ellos en particular en el libro II, sección 3 (parágrafos 305 y siguientes)

Esta Allgemeiner Teil del código alemán equivale a las Allgemeine Bestimmungen del código sajón, pese a las ostensibles diferencias que contienen. Entre las que nos interesan, está una que atañe a la terminología y a los niveles de su empleo: mientras el código sajón todavía trata de las Handlungen en el segundo nivel (fila 5) y solo en un tercer nivel de los Rechtsgeschäfte (fila 8), el código alemán habla de los Rechtsgeschäfte directamente en el segundo nivel (fila 4) y evita colocar a las Handlungen en algún nivel sistemático.

Ahora bien, con independencia de la terminología Handlung – Rechtsgeschäft, del esquema de ambos códigos debemos destacar la secuencia de las secciones:

Personen, Sachen, Handlungen del código sajón; y Personen, Sachen, Rechtsgeschäfte, del alemán, porque al menos los dos primeros extremos de cada secuencia recuerdan a los dos primeros extremos de la secuencia del sistema gayano-justinianeo: personae, res, actiones119. En el resto, las partes generales de ambos códigos no incluyen ningún departamento de actionibus.

En el original de las Institutiones de Gayo120, las actiones se refieren a las acciones procesales, sus fórmulas y su clasificación, a las excepciones, a los interdictos, a los resguardos tomados contra los litigantes temerarios y a la citación a juicio. Son, por lo demás, esos mismos los temas tratados en las Institutiones de Justiniano121, salvo el de la citación a juicio, que viene reemplazado por dos que no aparecen en Gayo: de officio iudicis y de publicis iudiciis, y sin perjuicio de las profundas modificaciones introducidas por Justiniano al contenido de la temática original de Gayo conservada. En cualquier caso, es claro que por actiones ambas fuentes entendían una materia conectada con la actuación en juicio, aunque no podamos decir que se trata sin más del derecho procesal tal cual lo entendemos hoy, debido a la diferente perspectiva romana de las relaciones entre derecho y acción. Sea como sea, nada semejante a la parte de actionibus encontramos en los códigos sajón y alemán ni, en general, en alguna de las modernas codificaciones.

Pero todavía más atrás que el código de Sajonia, descubrimos la secuencia bajo examen en el Allgemeines Landrecht für die königlichpreussischen Staaten o código prusiano de 1794. Como ya se vio, igual que después en el sajón, ahí la terminología es la de Handlungen, y no se habla de Rechtsgeschäft sino de Willenserklärung:

Erster Theil

I. Tit.: Von Personen und deren Rechten überhaupt
II. Tit.: Von Sachen und deren Rechten überhaupt
III. Tit.: Von Handlungen und den daraus entstehenden Rechten
IV. Tit.: Von Willenserklärungen
V. Tit.: Von Vertragen
VI. Tit.: Von den Pflichten und Rechten, die aus unerlaubten Handlungen enstehen

En estos tres códigos germánicos, pues, la sucesión del sistema gayano justinianeo de personae, res, actiones aparece sustituida por la de Personen, Sachen, Handlungen (Rechtsgeschäfte, Willenserklärungen), en donde la sustitución opera, en realidad, en el tercer extremo122.

Nos proponemos ahora investigar cómo se formó esta nueva tricotomía de Personen, Sachen, Handlungen (Rechtsgeschäfte); vale decir, cómo fue que las actiones de Gayo y Justiniano fueron reemplazadas por las Handlungen (Rechtsgeschäfte).

V. LA REINTERPRETACION DE LA PARTE “DE ACTIONIBUS” DEL SISTEMA JUSTINIANEO EN SEBASTIAN DERRER Y FANÇOIS CONNAN

La historia de esta sustitución no comienza antes de la época de la jurisprudencia humanista. Por más que nos remontemos hacia atrás, siempre habremos de encontrar una llana aceptación del dato que aparece en las Institutiones de Justiniano123, en orden a que las actiones de la tricotomía personae, res, actiones significa lo ya dicho, esto es, las acciones procesales, que además atraen otros temas, según se vio precedentemente. Ahora bien, en general, los humanistas del siglo XVI también aceptaron esa triple partición fundamental del ius y el alcance de su extremo constituido por las actiones.

Pero hubo dos excepciones relativamente tempranas: el alemán Sebastián Derrer (ante 1512 – 1541) y el francés François Connan (Connanus, 1508 – 1551).

1. Sebastián Derrer124 fue autor de una obra cuya primera parte hubo de ser editada en 1540 bajo el nombre de Jurisprudentiae liber primus instar disciplinae institutus et axiomatibus magna ex parte concriptus125, aunque restó inconclusa. Su importancia radica en haber sido el primer intento de una resistematización del derecho romano, de acuerdo con los cánones del humanismo126. El plan que Derrer había trazado para su trabajo completo era el siguiente:

I. Jus
II. Juris objectum
1. Personae
2. Res
3. Commercium
4. Persecutio

La obra editada en 1540 trata de I: Jus y II, 1: Personae. Lamentablemente no podemos saber de qué irían a tratar las partes II, 2: Res y II, 3: Commercium, en el designio del autor; pero no es difícil suponer, por exclusión, que en II, 2 se expondrían el dominio con los modos de adquirirlo, los derechos reales y la sucesión (en cuanto modo de adquirir); y que en II, 3 se trataría de los contratos obligacionales. Por su lado, la parte II, 4: Persecutio tendría que haberse referido a las acciones procesales.

Si esto es así, entonces, Derrer hubiera sido el primero en destinar una parte diferenciada de las res a la más principal manifestación de la negocialidad jurídica, como es la de los contratos. Pero queda claro que en él, esta parte no reemplazaba a las actiones (persecutio), sino que se agregaba a ellas.

2. El segundo caso, más decisivo, fue el del jurista francés del mos Gallicus François Connan (Connanus, 1508 – 1551)127, tal cual se la ve en su obra Commentariorum iuris civilis libri X, publicada póstumamente en 1553128.

a) Al tratar de la materia del ius, en efecto, Connan dice: “Quaecunque enim esse potest iuris disceptatio et controversia, aut de persona alicuius est, aut de rebus, aut de factis eius et actis”129. Este punto de partida de nuestro autor se presenta como independiente, aunque él no se da la fatiga inmediata de demostrarlo. Acto seguido, sin embargo, él cree verificar que coincide con cuanto dice Gayo en un texto de sus Institutiones conservado en el Digesto130, que cita y transcribe: “Omne ius, quod utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones” (“Todo el derecho que usamos pertenece, ora a las personas, ora a las cosas, ora a las acciones”). Connan, así, da por sentado que la expresión actiones que aparece en ese texto significa los facta et acta que acababa de presentar como la tercera materia del ius, ya que reitera a modo de comentario al texto: “Pues no hay ningún derecho que no haya sido constituido acerca de nosotros, o acerca de nuestras cosas, o acerca de aquello que hacemos o decimos”131. Así, con toda naturalidad, Connan trastorna el significado con que los juristas secularmente habían venido entendiendo la noción de actiones de la tricotomía, en contra, además, del contenido que a ella atribuyen las Institutiones de Justiniano.

Advertido de la profunda mudanza operada, el juristas francés se siente forzado a explicarse. Nuestros juristas _dice_ piensan que el extremo de las actiones en Gayo se refiere a las acciones forenses; pero es una inepcia, porque ellas se cuentan entre las res, de guisa que la enumeración de personae, res, actiones sería falsa al expresar más de lo que contiene, y sería suficiente formularla como bipartita: “de modo que todo el derecho sea, o de las personas o de las cosas, porque las acciones se entienden comprendidas en las cosas”132. Es cierto _añade_ que los juristas y el propio Justiniano aceptan que las acciones se dividen en in personam e in rem, como si ello confirmara que la verdadera distribución del derecho fuera en personae y res. Pero _ explica_ esta división de las acciones es por su fin, no por sus causas eficientes o por su materia; pues, en efecto, aunque todas las acciones por su fin se dirigen, o contra una persona, o contra una cosa, por su causa provienen, o de las personas, o de las cosas, o de los “facta dictaque nostra”, y versan en esos miembros como en su materia. En este sentido, las acciones se difunden por todo el derecho, y no hay razón para agruparlas en una parte principal del sistema (precisamente bajo la rúbrica de actiones), porque, con el mismo criterio, también habría que haber colocado en una parte semejante a las obligaciones, en tanto éstas nacen asimismo de las personas, las cosas y sus “dicta et facta”, e igualmente se difunden por todo el derecho. Pero _continúa_ lo cierto es que en Gayo las obligaciones (contratos y delitos) pertenecen al tratado sobre las res, y cuál pudo ser la razón que tuvo para adscribir las acciones a otro miembro de la división, eso no aparece ostensible. Para Connan, pues, resulta ser un misterio el tercer miembro de la tripartición, no bien insinúe que pudo ser justinianeo133.

En fin, Connan invoca su libertad de investigación, por así decir: aunque otros piensen que su interpretación no está de acuerdo con lo que verdaderamente habían expuesto Gayo y Justiniano, reclama serle permitido seguir la división que él ha formulado, y acomodar su propia exposición a ella. En consecuencia: “Primum enim disputabimus de personis, tum de rebus earumque iure, postremo de actionibus nostris, quae Aristóteles sunállagma vocat, eaque dupliciter partitur, in contractus et delicta, quae nos facturi sumus”134.

Se observará, pues, que por acta et facta, Connan entiende los contractus y los delicta. Curiosamente, en ello coincide con el Gayo de las Institutiones, quien precisamente divide las fuentes de las obligaciones en esos mismos dos miembros135. Solo que Connan no conocía las Institutiones de Gayo, más que por los fragmentos que de ellas se conservan en el Digesto, entre los que no está el lugar citado; y por las Institutiones de Justiniano, en donde la primitiva dicotomía gayana aparece sustituida por la cuatripartición: ex contractu, quasi ex contractu, ex meleficio (delicto), quasi ex meleficio (delicto)136. Por ello, el jurista francés invoca a Aristóteles. Este filósofo dice que la justicia correctiva (llamada distributiva por Tomás de Aquino), tiene lugar en materia de sunállagma, noción ésta en la que aquél incluía, en efecto, a los contratos y a los delitos137.

Ahora bien, Connan no llegó a escribir la parte de actionibus.

b) La idea de Connan consistente en identificar el tercer miembro de la tricotomía personae, res, actiones con los acti et facta personarum, en contra de toda la tradición, que lo identificaba con las acciones procesales, reflejamente incluía esta otra innovación, destinada a reforzar la primera. En el sistema tradicional justinianeo, las actiones aparecían situadas en el más alto lugar del sistema, el cual, por otro lado, reservaba al contrato (y al delito) un lugar más alejado y menos visible, como se aprecia en el siguiente cuadro:

1 2 3 4 5

ius

personae
res
corporales
incorporales
ususfructus – servitutes
hereditas
obligationes
ex contractus (quasi ex contractus)
ex delictum (quasi ex delictum)
actiones

Las actiones, en efecto, ocupan el lugar 2 y las obligationes ex contractu el 5. En consecuencia, al identificar Connan los dicta et facta, vale decir, según él, los contractus (y los delicta) con las actiones, eso significó que aquéllas pasarían ahora a ocupar el lugar 2, junto a las personae y las res, o sea, prácticamente el nivel más alto del sistema.

Este efecto reflejo, herencia del antiguo sistema que asignaba a las actiones tan alto lugar, fue decisivo para el destino de la nueva tricotomía.

VI LA DIFUSION DE LA NUEVA TRICOTOMIA

Aunque la identificación que había operado Connan era del todo arbitraria y sin apoyo en las fuentes, ella no dejó de causar impacto inmediato en algunos juristas posteriores. Esta influencia se observa difusamente. Para mostrarla, examinaremos un conjunto de juristas pertenecientes a diversas corrientes de pensamiento.

1. Este influjo se advierte primeramente en algunos juristas pertenecientes al filón humanista de pensamiento jurídico, igual que Connan, y que con él compartieron intereses intensamente sistemáticos, aunque uno de los mayores sistemáticos de esa corriente, el célebre Hugo Donellus (1527 – 1591), no haya aprobado la innovación138. Que otros, en cambio, la hayan adoptado, se explica debido a la fuerza ordenadora que ofrecía la nueva tricotomía, en cuanto permitía disponer la materia jurídica en forma diferente a como venía expuesta en las Institutiones.

a) El primer ejemplo de recepción de la nueva tricotomía139 se ve en el jurista y político francés Jean Bodin (Bodinus, 1529 ó 1530 – 1596). No fue casualidad que él la usara en su opúsculo Iuris universi distributio (1578)140, un proyecto de resistematización del derecho fundado en el método ramista141, para el cual la tricotomía de Connan resultaba sumamente útil142.

Bodin analiza la iurisprudentia desde el punto de vista de las cuatro causas _un rasgo típicamente ramista_, o sea, de la forma, la materia, el eficiente y el fin. Por lo que a la materia iuris toca, en vez de encontrarla en personae, res, actiones, para luego transformar el último extremo en las conductas de las personas, declara directamente que esa materia versa “sobre las personas, las cosas o los hechos y dichos de las personas” (in personis, in rebus aut in factis ac dictis personarum)143, en donde “hechos” significa “dichos, escritos, gestos y acciones de las personas”, si bien en cuanto produzcan una relación de derecho o contraria a derecho144. Solo después Bodin cita a Connan, y recoge su crítica al sistema tradicional por su identificación de las actiones con las acciones procesales, que excluye las convenciones, los testamentos, los delitos, las obligaciones, las liberaciones, las adquisiciones y las alienaciones145.

Según Bodin, los facta son “puros o nudos” (nuda), o bien “conjugados con un derecho” (cum jure conjuncta)146.

Los facta nuda, de donde nacen cuestiones de derecho (unde iuris quaestiones oriuntur), son conventiones o delicta147.

Las conventiones se hacen de tres modos148: “por el nudo consenso” (nudo consensu), y aquí Bodin incluye la pollicitatio o promesa de uno (unius promissum) y el pactum o consenso de varios (plurium consensus)149; “por estipulación” (stipulatione), bajo lo cual entiende el viejo negocio formal del derecho romano150; y por “contrato en el cual se incluye un sunállagma” (contractu cui sunállagma inest)151, que puede contener, bien un negotium (sea mercennarium, esto es, oneroso152, gratuitum153 o mixtum154); bien un creditum (con lo cual se refiere a los negocios de restitución)155.

Los delicta admiten varias clasificaciones, que aquí no interesan156.

Los facta cum jure coniuncta se distribuyen en “antecedentes” y “consecuencias” (antecedentia et consequentia)157.

Los antecedentia son la adquisición y la alienación del dominio o de la posesión de una cosa o de un derecho158. Los consequentia son la obligatio y la liberatio159.

El esquema final resultante es éste:

Jurisprudentia
forma
materia
personae
res
facta
nuda
conventiones
nudo consensu
    pollicitatio
pactum
stipulatione
contractu cui sunállagma inest
negotium
mercennarium
gratuitum
mixtum
creditum
delicta
  cum iure coniuncta
efficiens
finis

b) Otro ejemplo que muestra la influencia de la nueva tricotomía lo ofrece el jurista francés Pierre Grégoire llamado el Tholosanus (1540 – 1614)160, igualmente, como Connan y Bodin, un seguidor del mos Gallicus161.

En su obra programática titulada De iuris arte methodo et praeceptis (1580), en un capítulo rubricado De ordine iuris et dispositione, destinado a tratar precisamente de la sistemática del derecho, se expresa en estos términos: “Pro materia totius iuris generaliter, res sunt, personae, negotia seu actiones. Hic actionis nomine accipito, non prout Accursius et alii, pro forensibus tantum petitionis, sed pro omni negotio, quod versatur circa personas vel res”162. A continuación expresa que altera el orden de las Institutiones de Justiniano, posponiendo las personae a las res, en obsequio al orden de la Creación, ya que Dios formó primero éstas y solo después aquéllas. Enseguida explica el contenido de cada una de estas partes. Con respecto al tercer extremo, manifiesta: “In negotiis quoque, num agatur de contractibus, de delictis, de ultimis voluntatibus, de iudiciis […]”163.

Pierre Grégoire aplicó este esquema tripartito a la composición de su posterior obra dogmática y sistemática titulada Syntagma iuris universi (1582)164, que entonces dividió en tres partes: la pars prior trata De rebus in genere; la pars secunda, De personis; y la pars tertia, De actionibus seu de actibus. Esta última queda introducida así: “Rebus et personis praecognitis seorsum, et distinctionibus earum observatis, reliquum est, ut actiones seu actus hominum perpendamus, utpote composita post simplicia, cum omnia negotia et actus vel ad res, vel ad personas, vel ad utraque referri possint”165.

Connan, como dijimos, no alcanzó a desarrollar la parte de actionibus de sus Commentaria, y Bodin la usó solo para un esquema formal de distribución, que nunca intentó aplicar a un tratado expositivo de la materia. Pierre Grégoire, en cambio, por vez primera llenó de contenido la noción de actionibus seu de actibus, en un tratado expositivo, en que el discurso dogmático aparecía desarrollado bajo esa rúbrica. Seguramente esto contribuyó a la difusión de la nueva idea166.

2. Un lugar interesante en esta historia lo ocupa Johannes Althusius (1557 – 1638), con su obra Dicaeologicae libri tres (1618)167. Althusius fue todavía un humanista, pero en algunos aspectos resultó precursor del iusracionalismo, de modo que podemos considerarlo como un autor de transición. En él, el uso de la metodología ramista en función sistemática adquirió una gran relevancia, casi abusiva168.

También Althusius aprovechó la sugestión de Connan de situar en un lugar preeminente del sistema a la negocialidad jurídica. A él se debe una primera y germinal contribución a la formación de lo que ya aparece como teoría sustancial del negocio jurídico. En este momento solo cabe ocuparse de los aspectos sistemáticos de su doctrina.

Según nuestro autor, los miembros (las partes) fundamentales de la dicaeologica son el negotium (actus) symbioticum o factum y el jus169. Esta primera partición deriva de la consideración de que el arte jurídico trata de los hechos y del derecho. Negocio o acto simbiótico, en consecuencia, aquí no significa todavía “acto o negocio jurídico”, sino que tiene el vago sentido de actuación o conducta en la vida asociada; o sea el hecho al cual el derecho se aplica, de donde que también lo llame factum.

Del negotium symbioticum, Althusius hace una nueva partición, y dice que sus miembros son la res y la persona170. Además, le atribuye tres “requisitos”, que son: la voluntad del que hace (voluntas facientis), la facultad del que hace (facultas facientis) y la actuación misma del que hace (actus facientis)171.

Detrás de esta pedante exposición, cuya inteligibilidad se hace difícil por el exceso de divisiones y subdivisiones, nosotros, empero podemos reconocer la tripartición fundamental de la materia iuris practicada por Bodin, e inspirada en Connan, de personae, res, factum (actus). En efecto, las personae y las res aparecen como partes del negotium symbioticum, y el factum (actus) como requisito del mismo.

Pero tan importante como lo anterior, o más, es que Althusius expone todo este tema en el lib. I, que al menos en el índice de la edición aquí usada aparece rubricado: Agit de generalibus, esto: “Trata acerca de lo general” o “en general”. Esto es muy importante, porque así Althusius incoa la “parte general” de los futuros tratados del iusnaturalismo tardío, la pandectística y los códigos inspirados en ésta, vale decir, la allgemeiner Teil 172, cuyo contenido constante al menos ha de ser precisamente personae, res, actus (Personen, Sachen, Handlungen).

En el sistema de Althusius, el contractus no ocupa, pues, un lugar central. El está situado en una zona más alejada. Se llega al contrato mediante el siguiente procedimiento. El jus, el otro miembro de la dicaeologica, tiene dos especies: el dominium y la obligatio173. Esta división sirve para el desarrollo de la división de la dicaeologica en las especies de la dicaeodotica y la dicaeocritica174. La primera tiene, a su vez, dos especies: dicaeodotica adquirens y dicaeodotica amittens, cada cual referida al dominio y a la obligación175. La dicaeodotica adquirente obligationem tiene lugar ex conventione (negotium conventionale o conventionis), que Althusius identifica con contractus176; y ex delicto177.

Esta no menos pedante fraseología derivada del exceso de distinciones, viene a significar lo siguiente: un ius (en sentido subjetivo) consiste bien en el dominium (entendido en sentido amplísimo, o sea, como abarcador de todos los derechos reales), bien en la obligatio. Uno y otra, o se adquieren, o se extinguen. La adquisición de las obligaciones puede tener lugar en virtud de una convención, negocio convencional o contrato, o en virtud de un delito. Debe advertirse que Althusius considera que en los cuasicontratos hay una convención tácita o presunta178; del cuasidelito nada dice.

3. Si ahora atendemos a la escuela del moderno derecho natural, habremos de encontrarnos con Samuel Pufendorf (1632 – 1694), quien recibió la nueva tricotomía en su De jure naturae et gentium (1672)179, si bien con efectos limitados y nada sistemáticos. La usa, desde luego, en la división que establece de los “entes morales” (entia moralia180). Según Pufendorf, estos son inherentes a los homines (después hablará de personae), a sus actiones y a las res181. Bajo la segunda palabra, este autor entiende precisamente las actiones morales, o sea, los actos libres y voluntarios de los hombres.

La tripartición también aparece contenida en la definición misma de los entia moralia: “modi quidam rebus aut motibus physicis superadditi ab entibus intelligentibus, ad dirigendam potissimum et temperandam libertatem actuum hominis voluntariorum et ad ordinem aliquem ac decorem vitae humanae conciliandum”182. Se observan, pues, los tres elementos: personae (entes inteligentes); res (cosas físicas); actiones (actus hominis voluntarii).

Como se aprecia, Pufendorf no aprovechó la tripartición para la construcción del íntegro sistema del ius naturae, y tan solo recurrió a ella para el limitado alcance que acaba de ser expuesto.

4. En el fondo, la misma tricotomía connano-bodiniana de personae, res, factum (actum) encontramos en la Nova methodus discendae docendaeque iurisprudentiae (1667)183 de Godofredo Guillermo Leibniz (1646 – 1716)184.

Según este autor, los iura y las obligationes (para los que reserva el nombre común de “qualitates morales”) tienen la siguiente estructura: un subjectum, un objectum y una causa. Sujetos de derechos y obligaciones son las personas (personae) y las cosas (res). Sus objetos son el cuerpo mismo de la persona titular del derecho o gravada con la obligación (corpus subjecti), una cosa (res) o la persona de un tercero (persona tertii). Causa es la fuente del derecho o de la obligación, y son tales la naturaleza (natura) y la acción (actio), reemplazada por actus vel factum en la reelaboración tardía de la obra185. Esta última se divide en posesión (possessio), delito (injuria) y convención (conventio)186. El esquema resultante es este:

Qualitas moralis
subjectum
persona
res
objectum
corpus subjecti
res
persona tertii
causa
natura
actio [actus vel factum]
possessio
injuria
conventio

Según Leibniz, a esta estructura de la cualidad moral debe ceñirse la exposición y el sistema del derecho objetivo.

Ahora bien, si nosotros desbrozamos ese sistema de algunos de sus elementos más extraños, productos del exceso de filosofismo del autor, cuales son la res como subjectum, el corpus subjecti y la persona tertii como objectum, la natura como causa y la possessio como actio, el esquema queda reducido a esto: subjectum (persona), objectum (res), causa = actio (injuria y conventio); o sea, como habíamos adelantado, persona, res, actio (actus – factum)187; ahora el esquema resulta así:

Qualitas moralis
subjectum (persona)
objectum (res)
causa
injuria
conventio

Leibniz nunca dejó de lado su idea inicial de presentar la qualitas moralis organizada sobre la base de los tres elementos: subjectum, objectum, causa, que determinaba, a su vez, la exposición sistemática de toda la materia jurídica. Así, por ejemplo, en un escrito de entre 1667 y 1670, titulado Elementa juris civilis188, observamos, en efecto, el siguiente similar esquema:

Qualitas moralis […] est potestas vel impotentia moralis. Potestas moralis faciendi vel non faciendi patiendive dicitur
jus, impotentia moralis dicitur obligatio.
Subjectum. Subjectum qualitatis moralis est persona, seu substantia rationalis
Objectum
Causa […]189

Al desarrollar la causa, Leibniz emplea el término actus, del cual puede decirse que incluso ofrece una definición: “actus qualitatem moralem efficiens”190 , o sea, jura et obligationes; y una clasificación: “est physicus vel moralis”. Este último, a su vez, también viene definido :“actus moralis est voluntatis declarativus”191.

En una disertación destinada a explicar el contenido de su Codex juris gentium diplomaticus (1693), su antigua tricotomía la presenta con la terminología tradicional: personas, res actusque192. Y añade: “Post personas et res paucula in specimen de actibus seu actionibus. Actus sunt vel dispositiones jure efficaces, vel pertinent ad viam facti. Qui juris effectum habent, sunt extrajudiciales vel judiciales”193.

Entre la tricotomía anterior de Leibniz (subjectum, objectum, causa) y la más tradicional (persona, res, actus) existía una notable diferencia, en cuanto al uso de los términos de origen filosófico subjectum, y objectum. El empleo del primero en el derecho remonta a los escolásticos españoles del siglo XVI, como Soto y Molina, pero sin sentido técnico, mas precisamente filosófico, y no como término propio del derecho. Su verdadero introductor en el lenguaje jurídico, como voz técnica, fue precisamente Leibniz. Pero su adopción generalizada empezó a producirse muy a fines del siglo XVIII, y con más firmeza, en realidad, durante el siglo siguiente en la pandectística194. El recurso a objectum, en cambio, era una tradición humanista195.

5. Finalicemos este examen de las influencias difusas de la nueva tricotomía, aproximándonos a Jean Domat (1625 – 1696), un jurista algo inclasificable, en cuyo intenso fondo de derecho natural cristiano, empero, confluyeron las tradiciones, tanto del mos Gallicus, en orden a imponer sistema al derecho, cuanto del iusnaturalismo. Domat organizó su célebre tratado Les lois civiles dans leur ordre naturel (1689 – 1694)196 sobre la base de la tricotomía, aunque con variaciones en los niveles:

1 Livre préliminaire ou il est traité des régles de droit en général, des personnes et des choses
2 Titr. I: Des régles de droit en général
3 Titr. II: Des personnes
4 Titr. III: Des choses
5 Première partie: Des engagemens
Liv I: Des engagemens volontaires et mutuels par les conventions
Liv. II: Des engagemens qui se forment sans conventions
Liv. III: Des suites qui ajoutent aux engagemens ou les affermissent
Liv. IV: Des suites qui anéantissent ou diminuent les engagemens
Seconde partie: Des successions

Se observará que el livre préliminaire (fila 1) contiene un primer título (línea 2) dedicado al derecho objetivo (régles de droit), al cual siguen dos relativos a las personas (línea 3) y a las cosas (línea 4). Falta, en consecuencia, la masa concerniente a las acciones entendidas como negocialidad. Ahora bien, esta masa faltante en el libro preliminar, en realidad, está constituida por la Première partie: Des engagemens (línea 5).

Es muy interesante verificar que en Domat se encuentran algunas ideas que, según vimos, ya había anticipado Althusius, y que después reaparecerán en Alemania. En el Traité des lois, después de explicar la gran división de las materias del derecho en engagemens y successions, Domat agrega: “Toutes les matières de ces deux especes doivent être précedes de trois sortes de matières générales, qui sont communes à toutes les autres, et nécessaires pour entendre tout le détail des lois”197. Acto seguido explica que tales tres materias son las reglas generales sobre las leyes, las personas y las cosas. En Les lois civiles dice algo parecido al introducir al lector en su livre préliminaire: “On a donné à ce livre le nom de préliminaire, parce qu’il contient trois sortes de matières, qui étant comunes à toutes les autres, et nécessaires pour les bien entendre, doivent les préceder. Et aussi les matières de ce livre sont comme les premiers élémens du droit”198.

Con su idea de dedicar un livre préliminaire a exponer ciertas materias que él considera comunes a todas las otras que vienen después (engagemens y successions), por lo que deben precederlas, Domat daba la noción esencial de la futura pars generalis o allgemeiner Teil del iusnaturalismo tardío y de la pandectística. La anticipación resulta más exacta aún, cuando consideramos que en dicha parte, además del tratado sobre las leyes, también se contenían los tratados sobre las personas y las cosas, aunque _y en esto radicó, empero, la notable diferencia con Domat_ se agregó otro sobre las actuaciones jurídicas.

La idea domaciana no tuvo éxito final en Francia: aunque el Projet du Code Civil del año VIII (1800), que redactaron Portalis, Bigot-Prémeneau, Tronchet y Maleville se iniciaba con un desarrollado livre préliminaire, este se limitaba a las leyes, y no avanzaba hacia las personas ni las cosas (y menos a las actuaciones jurídicas); así que en la codificación francesa no existió una “parte general” en el sentido pandectístico (ya althusio-domaciano). Por lo demás, en el curso de la discusión, el original livre préliminaire del proyecto fue rebajado al rango de un simple titre préliminaire, y drásticamente reducido a seis artículos sobre el mismo tema inicial.

Puede, así, concluirse que la nueva tricotomía introducida por Connan no pasó desapercibida, y que se difundió entre algunos representantes del mos Gallicus, y de ahí hacia otros que no repudiaban los cánones de ese movimiento, mas los seguían aplicando, sin perjuicio de haber avanzado hacia otros derroteros de pensamiento.

VII. LA INFLUENCIA DE LA NUEVA TRICOTOMIA EN LA FORMACION DEL SISTEMA DEL IUSNATURALISMO TARDIO Y DE LA PANDECTISTICVA

Seguramente fueron las ideas que sobre la estructura de las qualitates morales (ius y obligatio) se había formado Leibniz, las que introdujeron definitivamente en Alemania la tricotomía. Esa estructura consiste, como se recordará, en un subjectum, un objectum y una causa. La terminología leibniziana de subjectum y objectum tardó mucho en penetrar en el lenguaje técnico del derecho natural y de pandectas, aunque el último vocablo tenía una cierta tradición humanística de uso199. Pero los juristas podían discernir muy bien qué había detrás del vocabulario de Leibniz, es decir, los conceptos tradicionales designados con personae, res y actus. Una vez ejecutado este discernimiento, la verdadera tricotomía podía emplearse en su lenguaje usual. Por lo demás, Leibniz mismo no había dejado de sustituir el abstracto vocabulario de subjectum, objectum, causa precisamente por el de personae, res y actus.

1. Sin embargo, no se ve así todavía en Christian Wolf (1679 – 1754), quien simplemente no utilizó la tricotomía, pese a los esfuerzos que desplegó para difundir ideas leibnizianas200. Pero aquélla sí que empezó a ser usada en la escuela de Wolf. Probablemente fue el más influyente discípulo suyo, Daniel Nettelbladt (1719 – 1791), dedicado en buena parte de su actividad científica a dar forma sistemática al derecho, quien por vez primera la empleó en su obra Systema elementare universae iurisprudentiae naturalis (1749)201, bajo la forma persona, factum (actus), res, como se observa con solo examinar el siguiente esquema de la parte de aquel libro que nos interesa.

1 Pars III: Iurisprudentia naturalis generalis
2 Lib. I: Iurisprudencia naturalis generalis stricte sic dicta
3 Sect. I: De personis, factis et rebus
4 Membr. I: De personis
5 Membr. II: De factis
6 Membr. III: De rebus
7 Sect. II: De legibus et actibus iuridicis
8 Membr. I: De legibus et actibus iuridicis in se spectantis
9 Tit. I: De legibus in se spectantis
10 Tit. II: De actibus iuridicis in se spectantis
[…]
11 Pars IV: Iurisprudentia naturalis specialis

Nettelbladt, pues, en una parte III (fila 1), trata de la “jurisprudencia natural general”. Los elementos de esta jurisprudencia son las personas (fila 4), los hechos (fila 5) y las cosas (fila 6)202. De los hechos, el autor descuelga los actus iuridici (fila 10), precisamente definidos como especie de hechos203, para tratarlos en la sección 2, miembro 1, título II (párrafos 144 a 164), después de las leyes (fila 9).

En este tratado, pues, junto con quedar inaugurada la moderna distinción de una parte general (iurisprudentia naturalis generalis) y otra especial (iurisprudentia naturalis specialis), del último iusnaturalismo y la pandectística, resultó afianzada la tricotomía persona, factum (actus), res lo mismo que su pertenencia a la parte general.

En la edición de 1767, que aquí hemos usado, la doctrina del contrato (pactum) resulta totalmente disuelta. De ella trata brevemente el autor en la pars III, lib. I, sección 3, miembro 2: De obligatione contrahenda, dissolvenda et corroboranda, tit. 1: De obligatione contrahenda, en un lugar muy alejado, pues, de los primeros niveles del sistema, al cual pertenece la doctrina de los actus iuridici.

2. El primer impulso dado a la tricotomía, proveniente de Nettelbladt, no tardó en encontrar un nuevo asiento en las Institutiones iuris Romani (1757), de Eberhard Habernikkel (1730 – 1789), un discípulo de Johan Stephan Pütter (1725 – 1807), en donde encontramos este panorama204:

Liber I: Principia generalia

I. De legibus
1. De objecto legis
a) De personis
b) De rebus
c) De factis
2. De effectu legis, etcétera

También apareció la tricotomía en un condiscípulo de Habernikkel, Carl Chr. Hofacker (1749 – 1793), autor de unas Institutiones iuris Romani metodo systematica adornatae (1773)205:

A. Pars generalis
1. Fontes iuris privati
2. Subsidia litteraria
3. Principia generalia
A. De legibus in genere, earum interpretatione et adplicatione
B. De obiectis legum
1. Persona
2. Res
3. Factum
C. De iuribus et obligatione
B. Pars specialis, etcétera

Después se nos presenta el Lehrbuch eines civilistisches Cursus (2ª ed., 1799) de Gustav Hugo (1764 – 1844), en donde volvemos a encontrar lo mismo, con una novedad: Hugo ya no habla de factum, sino de Handlung (“acto”). Su esquema general es éste206:

Allgemeiner Begriffe
I. Arten von Personen
a) Physische Personen
b) Juristische Personen
II. Arten von Sache

a) Physische Sachen

b) Juristische Sachen

III. Arten von Handlungen
a) Physische Handlungen

b) Juristische Handlungen

Todavía se puede citar a Christoph Chr. Dabelow (1768 – 1830), un discípulo de Nettelbladt, y su System des heutigen Cuvilrechtsgelahrtheit (1794), reimpreso con cambios en 1796 como System des gesammten heutigen Civil-Rechts207, en donde volvemos a encontrar Handlungen:

1 Allgemeiner Theil
2 1. Hauptst. Von Personen und Sachen überhaupt
3 1. Abth. Von Personen überhaupt
4 2. Abth. Von Sachen überhaupt
5 2. Hauptst. Von Handlungen
A. Vorläufige Einleitung zu dieser Lehre
B. Eigentliche Abhandlung
1. Abth. Von Handlungen überhaupt
2. Abth. Von menschlichen Handlungen insbesondere
1 Hauptst. Von Handlungen einzelner Personen
2 Hauptst. Von Handlungen moralischer Personen
3 Hauptst. Von der Zeit, deren Eintheilung und Berechnung
6 4 Hauptst. Von rechtlichen Geschäften
[…]

Como se observa, en esta obra hay un rompimiento de la unidad de niveles sistemáticos de la tricotomía: por un lado, Personen y Sachen, en el mismo nivel (filas 3 y 4); por otro Handlungen, separadamente y en un nivel superior (fila 5). Los Rechtsgeschäften (fila 6) aparecen como una subclase de las Handlungen.

A esta época pertenece el Allgemeines Landrecht für die königlich preussiscen Staaten o código prusiano de 1794208, que por vez primera sancionó legislativamente la tricotomía, bajo la forma de Personen, Sachen, Handlungen:

Erster Theil
I. Titel: Von Personen und deren Rechten überhaupt
II. Titel: Von Sachen und deren Rechten überhaupt
III. Titel: Von Handlungen und den daraus entstehenden Rechten
IV. Titel: Von Willenserklärungen
V. Titel: Von Vertragen
VI. Titel: Von den Pflichten und Rechten, die aus unerlaubten Handlungen enstehen

Poco después, apareció la Doctrina pandectarum monogrammata (1801), de Christian Gottlieb Haubold (1766 – 1824)209, en donde se advierte un retroceso a la terminología de factum:

Pars generalis
I. De personis
1. De personis veris
2. De personis fictis
II. De rebus
III. De factis
1. Negotia
2. Possessio, etcétera

En el System des Pandekten- Rechts (1803) de Anton F. J. Thibaut (1772 – 1840), la situación se ofrece de otra manera210:

I. Über Gesetze und Rechtswissenschaften an sich
II. Über den Zweck der Gesetze
1 III. Über das Product der Gesetze
1. Über Rechte und Verbindlichkeiten an sich betrachtet
2 2. Über den Grund der Rechte und Verbindlichkeiten
3 Erste Abt.: Über Entstehung derselben
1. Cap. Einleitung. Besonders über Willenshandlungen überhaupt
2. Cap. Über Verträge insbesondere
Zweite Abt. Über das Aufhören derselben
4 3. Über das Subjekt der Rechte und Verbindlichkeiten
5 4. Über das Objekt der Rechte und Verbindlichkeiten, etcétera

La tricotomía, en efecto, permanece algo oculta, y preciso es descubrirla. Además, aparece invertida. Toda ella se concentra en III: Über das Product der Gesetze (fila 1). Los dos capítulos de la erste Abteilung: Über Entstehung derselben (fila 3) corresponden a la parte de actis. Las partes 3ª: Über das Subjekt der Rechte und Verbindlichkeiten (fila 4) y 4ª: Über das Objekt der Rechte und Verbindlichkeiten (fila 5) reflejan las antiguas partes de personis y de rebus.

En 1807 fue publicado el Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen de Arnold Heise (1778 – 1851). Como hemos advertido más arriba, este trabajo se hizo célebre, al punto de haber sido adoptado como sistema oficial de muchos de los tratados de la pandectística del siglo XIX. El Grundriss incluía una allgemeiner Teil fundada en la tricotomía Personen, Sachen, Handlungen, así211:

Erstes Buch: Allgemeine Lehre
[…]
4. Kap.: Von den Personen
5. Kap.: Von den Sachen
6 Kap.: Von den Handlungen
I. Von den Handlungen im Allgemein
II. Von den Rechtsgeschäften
III. Von unerlaubten Handlungen

El contrato aparece relegado a la parte especial, como perteneciente al libro sobre obligaciones:

Drittes Buch: Von den Obligationen
1. Kap.: Vom Inhalt einer Obligatio
2. Kap.: Vom Subject der Obligationen
3. Kap.: Entstehungs-Grunde der Obligationen
I. Von den Verträgen

Para lo sucesivo, debe hacerse notar que, como ya vimos haber ocurrido en Thibaut, en muchos tratados pandectísticos posteriores, la tricotomía suele esconderse o difuminarse en los cada vez más complejos sistemas expositivos que entonces se fueron elaborando.

Así lo observamos en el Lehrbuch des Pandekten-Rechts (1835) de Christian Friedrich Mühlenbruch (1785 – 1843)212. El sistema de este autor es incluso más anómalo. Aunque formalmente conserva la distinción de parte general y parte especial, en la primera no trata de la secuencia más tradicional: (derecho objetivo y subjetivo), personas, cosas y actuaciones, sino solo de las dos primeras y de las actuaciones, dejando las personas y las cosas para la parte especial:

Die allgemeinsten Rechtsbegriffe
Allgemeiner Theil
I. Von den Rechtsquellen
II. Das Recht
1. Von den Rechten und den Hauptgattungen derselben
2. Von Handlungen als Grund der Rechte
[…]
Besonderer Theil
I. Die Personen und die rein persönlichen Rechte
II. Das unmmitelbare Sachenrecht
etcétera

Otro caso se nos presenta con Karl Ludwig Arndts (1803 – 1878), con su Lehrbuch der Pandecten (1852), que se organiza como sigue213:

1. Buch. Von den Rechten im Allgemeinen
1. Cap. Begriff und Eintheilung der Rechte
2. Cap. Von den Personen oder Subjecten der Rechte
3. Cap. Von den Rechtsobjecten oder Sachen
4. Cap. Von Entstehung und Endigung der Rechte
I. Von Entstehung der Rechte im Allgemeinen
II. Von Endigung der Rechte im Allgemeinen
III. Von Handlungen in Beziehung auf Entstehung und Endigung von Rechten

Nuevamente, la tricotomía original queda desmontada y separada en niveles distintos, pues las Handlungen descienden al capítulo 4, número III.

Un ejemplo muy característico lo ofrece el Lehrbuch des Pandektenrechts (1ª ed. 1862) de uno de los más célebres autores de la época, vale decir, Bernhard Windscheid (1817 – 1892)214:

I. Buch: Von dem Rechte überhaupt
II. Buch: Von den Rechten überhaupt
1. Kap. Begriff und Arten der Rechte
1 2. Kap. Das Rechtssubjekt
3. Kap. Entstehung, Untergang, Veränderung der Rechte
I. Allgemeine
2 II. Die Rechtsgeschäfte
III. Unerlaubtes Verhalten
[…]
3 III. Buch Das Sachenrecht
1. Kap. Allgemeines
4 2. Kap. Begriff und juristisch bedeutende Verschiedenheiten der Sachen

Se observa que la tricotomía Personen (Subjekt), Sachen, Rechtsgeschäfte aparece difundida en tres niveles distintos: mientras la primera (fila 1) se sitúa en el nivel de capítulo, la tercera (fila 2) lo hace en uno inferior al capítulo, en tanto la tercera (fila 4) aunque también aparece en el nivel de capítulo, pertenece a otro libro, el tercero (fila 3). Por otro lado, las personas y los negocios pertenecen al libro II que en cierto modo representa la parte general de otros tratados pandectísticos, en tanto las cosas se localizan, no en sede general, sino como introducción al íntegro derecho de cosas (Sachenrecht).

También observamos un fenómeno algo parecido en Heinrich Dernburg (1829 – 1907), Pandekten (2ª ed. 1884 – 1886)215:

1. Buch: Allgemeine Lehren
[…]
2. Absch.: Das Rechtssubjekt
3. Absch.: Von den Sachen

4. Absch.: Rechtserwerb und Rechtsverlust

[…]
3. Kap.: Die Rechtsgeschäfte

Pero hacia fines del siglo y acercándose el nuevo código civil, la antigua forma de la tricotomía comienza a reconstruirse. Véanse, por ejemplo, las Pandekten (5ª ed., 1885) de Julius Baron (1834 – 1898)216:

I. Buch Die allgemeinen Lehre über die Rechte im subjektiven Sinne
1. Cap. Die Personen
2. Cap. Die Sachen
3. Cap. Die juristischen Thatsachen
1. Tit. Die Rechtsgeschäfte
2. Tit. Die unerlaubte Habdlungen
3. Tit. Die Zeit als juristische Thatsache
[…]
4. Cap. Ausübung der Rechte
5. Cap. Der Schutz der Rechte

O bien, el System der heutige Pandektenlehre (1886 – 1889) de Ernst Immanuel Bekker (1827 – 1916)217:

Allgemeine Lehre
I. Kap. Die Rechte
Rechtsverhältniss
Recht
Rechtssubjekt
Rechtsobjekt
II. Kap. Die Personen  
III. Kap. Die Sachen
IV. Kap. Die juristische Tatsachen
A. Gemeinschaftliches
B. Die Rechtsgeschäften

En este mismo orden de ideas, ya el código de Sajonia había retornado en 1863 a la simplicidad de los orígenes, y lo propio haría el del “Reich” en 1896:

1. Th.: Allgemeine Bestimmungen Lib. I: Allgemeiner Teil
1. Abth.: Von den bürgerlichen Gesetzen
2. Abth.: Von den Personen Sec. 1ª: Personen
3. Abth.: Von den Sachen Sec. 2ª: Sachen
4. Abth.: Von den Handlungen Sec. 3ª: Rechtsgeschäfte
[…] […]

Apéndice I

NOTAS SOBRE EL CONTENIDO DE LA DOCTRINA DEL NEGOCIO JURIDICO

1. En este trabajo nos hemos ocupado de los aspectos terminológicos y sistemáticos de doctrina del acto o negocio, vale decir, de su localización en el íntegro sistema del derecho privado. Cumple examinar ahora la formación del contenido de esa doctrina. Ahora bien, de ella no existe un contenido a priori. En consecuencia, debemos buscar una referencia histórica, que creemos del todo lícito fijar en lo que al respecto dijo Heise en su Grundriss (3ª ed. 1819). En tal trabajo, su autor estableció el siguiente esquema de materias:

Como puede verse, el capítulo 6, dedicado a los “actos” (Handlungen) (fila 1), aparece distribuido en tres grandes categorías: “actos en general” (fila 2), “negocios jurídicos” (fila 13) y “actos ilícitos” (fila 35).

La doctrina de los “actos en general” (fila 2) contiene: por un lado, concepto y clases (fila 3); por otro, determinación de la voluntad (fila 4), cuyo tema principal son sus vicios (fila 6): fuerza (fila 7), dolo (fila 8), error (fila 9); y, en fin, la declaración de voluntad (fila 10), en lo cual entran sus clases (fila 11) y la declaración tácita de voluntad (fila 12).

La doctrina de los “negocios jurídicos” (fila 13) se inicia con una teoría general (fila 14), e incluye: su concepto y clases (fila 15), requisitos (fila 16) subjetivos, objetivos y de solemnidades (filas 17 y 18), prueba (fila 19), modalidades (fila 20): condición (fila 21), plazo (fila 22) y modo (fila 23); defectos (fila 24): nulidad (fila 25), anulabilidad y rescisión (fila 26), saneamiento (fila 27) y conversión (fila 28). Todavía dentro de la doctrina del “negocio jurídico” se exponen algunos tipos específicos de tales (fila 29): protesta y reserva (fila 30), ratificación (fila 31), renuncia (fila 32), juramento (fila 33) y consentimiento en negocio ajeno (fila 34).

El esquema termina con los actos ilícitos (fila 35), bajo lo cual se trata de su concepto (fila 36), su imputación (fila 37) y sus efectos (filas 38).

Los tratados posteriores de Pandectas se ciñeron en lo sustancial a este esquema. Ahora bien, nos interesa saber cómo fue que se formó en los tratados anteriores, y de dónde surgió. Sin embargo, aquí solo podemos trazar las líneas generales de esta historia.

En ella confluyeron dos tradiciones.

2. Por un lado, estuvo el análisis, no jurídico, sino ético-psico-antropológico de la conducta humana (no, pues, del acto jurídico), que los iusnaturalistas solieron conducir como preliminar al examen del hombre en status naturae y en cuanto objeto material primario del ius naturalis. Quien primero destinó un departamento al tema fue Pufendorf _bajo sugestiones e influencias de Hobbes_. En el frontispicio mismo de su De iure naturae et gentium, Pufendorf dedica a las actiones morales los capítulos 3 a 9 del libro I, así:

Cap. 3: De intellectu hominis, prout concurrit ad actiones morales
Cap. 4: De voluntate hominis prout concurrit ad actiones morales
Cap. 5: De actionibus moralibus in genere, deque earundem ad agentem pertinentia, seu ad imputatione aptitudine
Cap. 6: De norma actionum moralium, seu de lege in genere
Cap. 7: De actionum moralium qualitatibus
Cap. 8: De actionum moralium quantitate
Cap. 9: De actionum moralium imputatione.

En general, en este estudio ético-psico-antropológico, Pufendorf expone los elementos componentes de la conducta humana, vale decir, el movi miento de las potencias físicas y su gobierno por el entendimiento y la conciencia y por la voluntad libre, que, empero, pueden verse influidas por el temperamento, el hábito, las pasiones o la ebriedad, todo en función de determinar la imputabilidad moral de la acción a un agente e incluso a un tercero, del que el agente depende o del cual recibió alguna influencia determinante; lo cual lo lleva a examinar los factores que impiden esa imputabilidad, como la ignorancia, el error, la coacción o el engaño.

Christian Thomasius (1655 – 1728) incluyó un estudio de similar naturaleza al de Pufendorf, en el capítulo 1: De jurisprudentia in genere del lib. I de sus Institutiones jurisprudentiae divinae (1688)218, en tanto lo desarrolló en dos capítulos autónomos del libro I de sus Fundamenta juris naturae et gentium (1705)219, el cap. 1: De natura hominis morali, y el cap. 2: De passionibus animi.

Wolf perseveró en esta tradición que había comenzado Pufendorf, y dedicó un análisis semejante a las actiones humanae en sus Institutiones iuris naturae et gentium, cuyo cap. 1 de la parte I se rubrica: De actionum humanarum differentia earumque imputatione.

Todavía en Joachim Darjes, Institutiones iurisprudentiae universalis (1714 – 1791), hallamos un esquema más semejante al de Pufendorf:

Pars generalis
1. De actionibus hominum moralibus earumque moralitate
2. De obligatione morali
3. De lege speciatim naturali
4. De actionum moralium, seu moralitatis quantitate
5. De imputatione morali

El esquema de Darjes es importante, porque, no bien es evidente que Pufendorf y Wolf, al tratar de las actiones entendían exponer una dotrina de alcance general, que además aparecía expuesta en los primeros lugares del respectivo tratado, sistemáticamente no hablaron de parte general ni, por ende, situaron en ella al tratado de las actiones, al modo en que hizo Darjes, en cambio, y tal vez por la primera vez, al instalar la doctrina de las actiones hominum morales precisamente en una pars generalis.

En la 3ª edición (1767) del Systema elementare de Nettelbladt (1749)220, también encontramos un tratado sobre las conductas humanas, pero localizado en el departamento De personis:

Pars III: Iurisprudentia naturalis generalis
Lib. I: Iurisprudentia naturalis generalis stricte sic dicta
Sect. 1: De personis, factis et rebus
Membr. 1: De personis
Tit. 1: De personis earumque actionibus in genere
Tit. 2: De consensu et dissensu, nec non utriusque declaratione
Tit. 3: De actionis auctore, nec non sociis et fautoribus agentium
Tit. 4: De actionum libertate
Tit. 5: De actionum moralitate
Tit. 6: De actionum rectitudine ut et de decoro
Tit. 7:De actionum imputatione

Pero en la 5ª edición (1785)221, el tratado sobre las acciones se independiza de aquel de las personas, y le precede:

Iurisprudentia naturalis generalis
Lib. I: Iurisprudentia naturalis generalis stricte sic dicta
Sect. 1: De actionibus praesertim hominum
Sect. 2: De personis et rebus
[…]

Este discurso sobre las conductas humanas, característico de los tratados de derecho natural del siglo XVIII, bien que no haya ofrecido un contenido dogmático-jurídico, sino, como hemos dicho, ético-psico-antropológico, contenía muchos materiales conectados con temas propios de la tradición del ius commune relativos a la negocialidad jurídica, como aquellos concernientes a la voluntad, sus modos de declararse o manifestarse y sus vicios (error, metus, dolus), a la causalidad entre una conducta humana y sus resultados dañosos, a la imputación de responsabilidad, etcétera. Mientras en el ius commune, tales temas eran estudiados sin sistema, de acuerdo con el tratamiento esparcido con que ellos venían presentados en las fuentes romanas, los tratados sobre la conducta humana del iusnaturalismo ofrecían al menos un esquema de cierta organizacidad, que no dejó de ser aprovechado por los autores más tardíos para la progresiva construcción de la doctrina interna del acto jurídico.

3. La segunda tradición estuvo constituida por el esquema de requisitos y efectos del contrato, que tiene sus orígenes remotos en el esquema justinianeo de las estipulaciones inútiles222.

a) El título 18 del libro III de las Institutiones de Justiniano está dedicado al tema “de la división de las estipulaciones” (de divisione stipulationum), y el 19, al “de las estipulaciones inútiles” (de inutilibus stipulationibus), esto es, a aquellas que en sentido general podríamos denominar ineficaces. Justiniano, pues, no presentó la estructura normal de una estipulación, sino su patología; pero, a partir de esta exposición patológica se descubren, por oposición, cuáles vienen a ser los requisitos de una estipulación eficaz.

El esquema distributivo de la materia es el siguiente:

1 Inst. III, 18: De la división de las estipulaciones
2 Inst. III, 19: De las estipulaciones inútiles
3 III, 19 pr. – 19, 2: Las anomalías en el objeto
4 III, 19, 3: La estipulación del hecho ajeno, que es inválida
5 cIII, 19, 4: La estipulación en favor de terceros, que es inválida
6 III, 19, 5: La incongruencia entre pregunta y respuesta estipulatorias, que acarrea la invalidez del acto
7 III, 19, 7 a 19, 10: Quiénes no pueden estipular ni prometer (mudos, sordos, dementes y pupilos)
8 III, 19, 11: Estipulación con condiciones imposibles
9 III, 19, 14: Estipulación con condición prepostera
10 III, 19,15 – 16: Estipulación condicionada a morir
11 III, 19,19 – 20: De nuevo sobre la estipulación en favor de terceros
12 III, 19, 21: De nuevo sobre la estipulación del hecho ajena
13 III, 19, 23: El error en la cosa prometida
14 III, 19, 24: La estipulación con causa torpe
15 III, 19, 26 – 27: La estipulación a plazo

En este esquema, claramente se contienen un estudio concerniente (en terminología moderna) a: la capacidad (fila 7); voluntad y consentimiento (fila 6), error (fila 13); objeto lícito (fila 3); causa lícita (fila 14); representación (filas 4, 5, 11 y 12); modalidades: condición (filas 8, 9 y 10) y plazo (fila 15). El orden justinianeo sugirió, además, la necesidad de clasificar o dividir las estipulaciones (libro III, capítulo 18: fila 1).

b) Este mismo esquema sirvio a Luis de Molina (1535 – 1600) para desarrollar su doctrina de las promissiones en el volumen De contractibus, publicada en 1597, de su tratado De justitia et jure 223.

Para Molina, la promissio es una especie particular del contractus, propiamente una donación224, de la cual empieza a tratar a partir de la disp. 262. Su primer problema es cómo se forma el acto promisorio, es decir, lo que hoy corresponde a la doctrina de la formación del consentimiento, así:

Disp. 262: “La promisión difiere del propósito, del doble género de promisiones y simultáneamente de las virtudes de la verdad y fidelidad” (Promissio differt a proposito et de duplice promissionum genere ac simul de virtutibus veritatis ac fidelitatis);

Disp. 263: “La promisión no se puede revocar libremente antes de la aceptación y si esto tiene lugar por su naturaleza o por derecho positivo” (Promissio ante acceptationem revocari ne libere possit et utrum ex sua natura id habeat an ex positivo jure);

Disp. 264: “Por quién puede ser aceptada la promisión y hasta cuándo vale la hecha por un ausente” (Promissio a quo acceptari possit et quousque absenti facta valeat).

La disp. 267: “Para que la promisión o estipulación obligue cuánto debe tener de deliberación y espontaneidad” (Promissio aut stipulatio ut obliget quantum deliberationis et spontanei habere debeat) examina el tema de la libertad del consentimiento promisorio y de la fuerza, en parte correspondiente, pues, a lo que llamamos vicios de la voluntad.

Las disputationes 268 y 269 examinan el tema de la falta de objeto. La disp. 268 reza: “Si sea válida la promisión o estipulación acerca de una cosa incierta, de un hecho ajeno, de una cosa sagrada o pública y de un hombre libre” (Promissio aut stipulatio de re incerta, de facto alieno, de re sacra aut publica et de homine libero, an valida sit). La disp. 269 queda enunciada así: “Si vale la promisión de una cosa que solo existe en la esperanza. Y para quién perece la cosa prometida” (Promissio rei, qui solum est in spe, an valeat. Et cui res promissa pereat).

En la disp. 271: “De la promisión de una cosa imposible, ilícita o contra las buenas costumbres (De promissione rei impossibilis, ilicita aut idcirco contra bonos mores, quod occasionem praeberet ruinae et quid si haec ultima juramento confirmetur) nos encontramos ante cuestiones concernientes a la ilicitud del objeto.

Como puede apreciarse, Molina, adaptado al peculiar método escolástico, expone, empero, prácticamente todos los temas que constituyen la doctrina general del contrato, aunque referida todavía a las promissiones (que, por otro lado, para él era un contrato), y lo hace inspirado en el esquema justinianeo de las estipulaciones, como la comparación lo demuestra.

Por otro lado, las primeras disputationes del tratado De contractibus son generales. Ese tratado se abre, en efecto, con la disp. 252, que versa sobre “qué son pacto y contrato y de la obligación civil y natural” (Pactum et contractum quid sint et de obligatione civili et naturali); o sea, está destinada a lo que podríamos denominar el concepto o la definición del contrato.

Desde la disp. 253 a la 259 (dejando a un lado algunas impertinentes a nuestro tema) se estudian las diferentes divisiones del contrato, así:

Disp. 253: “De los contratos nominados e innominados” (De contractibus nominatis et innominatis);

Disp. 254: “Cuáles contratos se perfeccionan solo por la palabra, cuáles por la escritura y cuáles por la obra” (Qui contractus solo consensu, qui solo verbo, qui scriptura et qui opere compleantur).

Disp. 259: “Contratos de buena fe y de derecho estricto y otras divisiones de los contratos” (Contractus, qui bonae fidei et qui stricti juris et de aliis contractibus divisionibus).

La disp. 261, rubricada: “Quiénes pueden celebrar contratos” (Qui possint contractus celebrare), en general alude a lo que hoy llamamos la capacidad de ejercicio, y se discute ahí de los impúberes, menores, dementes, pródigos, etcétera.

c) El sucesor directo de Molina fue Hugo Grocio (1583 – 1645). El capítulo 11 del libro II de su De iure belli ac pacis (1625)225 se rubrica De promissis, que aquél, como Molina, sigue considerando como una forma de donación; y es nuevamente en esta sede en donde encontramos lo que nos interesa226.

Para Grotius, una promesa perfecta tiene algunos requisitos.

El primero es el usus rationis, de modo que las promesas de los dementes, amentes e infantes son nulas. Grocio discute también el caso de los menores227.

En seguida trata este autor el tema del error228; del miedo (fuerza) y del dolo229, en cuanto invalidantes de la promesa, tema que discute en sus diversos aspectos.

Grocio entra posteriormente en el asunto que llama materia promissi, correspondiente a lo que nosotros denominamos objeto, y que lo estudia tanto desde el punto de vista de su existencia y posibilidad como de su licitud230.

El modus promittendi o manera de manifestar el consentimiento incluye no solo la doctrina de la voluntad expresa y tácita, más también el de la representación o actuación por medio de terceros y en favor y en contra de ellos231, lo mismo que la formación del consentimiento mediante oferta y aceptación.

Solo al final del capítulo y de pasada, Grocio alude a la causa, cuando señala que las promesas quae causam expressam non habent no necesariamente son inválidas, sin abundar mayormente en el tema232.

De la clasificación de los contratos, Grotius habla en el capítulo 12: De contractibus, del libro II de su tratado. El concepto de contrato que proporciona este autor solo aparece después de expuesta una tipología de géneros y especies, cuyo punto de partida son los “actus humanorum qui ad aliorum hominum utilitatem tendunt”233. Ellos pueden ser “simples” o “compuestos” (que después llama “mixtos”); los simples son benéficos (benefici) y commutativos (permutatorii)234; los benéficos pueden ser (meri) y (cum mutua obligatione), etcétera

Grocio termina afirmando que: “omnes autem actus aliis utiles, extra mere beneficos, contractuum nomine appellantur”235. De estos se deduce que para nuestro autor solo quedan excluidos del concepto de contrato las liberalidades, especialmente las donaciones, tanto reales como promisorias. Ello explica que de las promesas Grocio haya tratado en el capítulo XI: De promissis.

d) La doctrina de pactis et promissis expuesta por Samuel Pufendorf (1632 – 1694) en su De jure naturae et gentium (1672)236, depende, a su vez, de la de Hugo Grocio, a quien cita constantemente; pero constituye un desarrollo mayor de la misma. En efecto, lo que aquél trata en un capítulo, Pufendorf la extiende por tres. Se trata del libro III, capítulo 6: De consensu circa promissa et pacta adhibendo; y capítulo 7: De materia promissorum et pactorum; a los que todavía se puede agregar el capítulo 8: De conditionibus promissionum.

En el capítulo 6, sobre el consenso, se examina las modalidades que puede adoptar su manifestación tanto expresa como tácita237. Sigue el tema de la capacidad absoluta, bajo la denominación de usus rationis,y su exclusión en los infantes, dementes y amentes238 y una discusión sobre la incapacidad relativa de los menores239. Finalmente comparecen los vicios del consentimiento: error240, dolo241 y fuerza242.

El capítulo 7 da entrada a los diversos temas concernientes al objeto (materia), el cual no debe ser imposible243 ni ilícito244. Pufendorf termina el capítulo con la consideración de la promesa a favor de terceros245 y del hecho ajeno246.

El capítulo 8 los destina su autor al tema de las modalidades: condición247, lugar248 y plazo249.

De la clasificación del contrato trata Pufendorf en el libro V, capítulo 2: De contractibus qui pretia rerum praesupponunt in genere.

4. Es en este punto que esta, que podríamos denominar tradición del contrato, se escinde en dos líneas.

a) Una línea, que se mantiene en la idea de contrato, se forma en Robert-Joseph Pothier (1699 – 1772), directamente influido por el esquema de Grotius y Pufendorf, tal cual se ve en su Traité des obligations (1761 – 1764)250. La doctrina de Pothier, con el aporte de Domat en materia de cause, condujo directamente a los capítulos 1 y 2 del título 3 del libro III del Code Civil:

Liv. III: Différentes manières dont on acquiert la propriété
Titr. 3: Des contrats ou des obligations conventionnelles en général
Chap. 1ère Dispositions préliminaires
Chap. 2ème Des conditions essentielles pour la validité des conventions
Sect. 1ère Du consentement
Sect. 2ème De la capacité des parties contractantes
Sect. 3ème De l’objet et de la matière des contrats
Sect. 4ème De la cause

El capítulo 1 contiene la división del contrato, y el capítulo 2, sus requisitos.

b) La segunda línea, que se mantiene en el iusnaturalismo, llega a Wolf y a sus sucesores de la segunda mitad del siglo XVIII y, en confluencia con las enseñanzas generales sobre la conducta humana vistas precedentemente, formó el contenido de la doctrina del acto jurídico.

El esquema de las Institutiones iuris naturae et gentium, en que Wolf insertó el filón que venía de Grotius y Pufendorf, se ve en lo siguiente:

Pars II: De dominio et juribus atque obligationibus inde nascentibus
[…]
Cap. VII: De modo sese alteri obligandi, seu promissis et pactis in genere
[…]
Cap. IX: De actibus mere beneficis in praesens absolutis
Cap. X: De pretio rerum et pecunia
Cap. XI: De actibus beneficis obligatoriis seu contractibus beneficis
Cap. XII: De actibus permutatoriis seu contractibus onerosis
Cap. XIII: De contractibus qui aleam continent

En el capítulo 7, Wolf trata de las promesas (gratuitas o donación obligacional); el capítulo 9 lo reserva a la donación real; de los contratos trata en los capítulos 11 a 13. Como se ve, la palabra actus empieza a aparecer, aunque no todavía para designar categorías con rango sistemático, pero sí para diferenciar los actos que no son contratos y los que sí lo son. Del sistema de requisitos, Wolf trata en el capítulo 7, pero en él incluye muchas otras materias además, que Grotius y Pufendorf habían omitido en esa sede.

En lo que sigue, ya podemos conectar con Nettelbladt, Systema elementare:

Como antes se vio, este autor trata el tradicional tema iusnaturalístico de las conductas humanas en el departamento De personis (fila 4), a través de siete títulos (filas 5 a 11). Pero, además, ofrece un departamento concerniente a los facta (fila 12), y otro relativo a los actus iuridici (fila 17). En fin, los pactos y contratos aparecen en la sección 3, miembro 2, título 1: De obligatione contrahenda (fila 20).

En los sucesores de Nettelbladt, la doctrina de las conductas humanas tenderá a desaparecer, si bien algunos escogidos temas suyos, convenientemente juridizados, y articulados con los temas de la doctrina del contrato, formarán el contenido de la doctrina de los actos o negocios.

Es tal lo que advertimos en Christoph Chr. Dabelow (1768 – 1830), un discípulo de Nettelbladt, y en su System des heutigen Cuvilrechtsgelahrtheit (1794), reimpreso con cambios en 1796 como System des gesammten heutigen Civil-Rechts251, en donde encontramos lo que sigue:

Allgemeiner Theil
1. Hauptst. Von Personen und Sachen überhaupt
1. Abth. Von Personen überhaupt
2. Abth. Von Sachen überhaupt
1 2. Hauptst. Von Handlungen
2 A. Vorläufige Einleitung zu dieser Lehre (§§ 265 – 279)
3 B. Eigentliche Abhandlung
4 1. Abth. Von Handlungen überhaupt (§§ 281 – 285)
5 2. Abth. Von menschlichen Handlungen insbesondere
6 1. Hauptst. Von Handlungen einzelner Personen (§§ 287 – 330)
2. Hauptst. Von Handlungen moralischer Personen
3. Hauptst. Von der Zeit, deren Eintheilung und Berechnung
7 4. Hauptst. Von rechtlichen Geschäften (§§ 366 – 449)
[…]

La “introducción a la teoría de los actos” (fila 2) está dedicada a ciertas definiciones de Thatsache (factum), sus elementos y circunstancias, y de cuestiones de hecho y sus especies: Begebenheit (“acaecimiento”) y Handlung (“acto”). Después de estudiar los “acaecimiento” (§§ 275 – 279), empieza el “tratamiento propio” (o sea, especial) (fila 3) de los “actos” (Handlungen). La primera división trata de ellos en general (fila 4), en cinco parágrafos. La segunda división queda reservada para los actos humanos (fila 5), separados en actos de una persona natural y de una persona moral (jurídica). Un capítulo 1 (fila 6) trata de los primeros; y los temas examinados son: el consenso (Einwilligung) y el disenso (Widerwille), que pueden ser expresos o tácitos; los conceptos de autor (Urheber), socio (Theilnehmer) y fautor (Begünstiger) de un acto; la libertad, moralidad e imputatividad de un acto; su clasificación en lícitos e ilícitos, de los que se desprenden nuevas clasificaciones de cada cual; a propósito de los actos ilícitos, se estudian las nociones de culpa y dolo, y las clases de cada una; también se clasifica los actos en aquellos que son “declaraciones de voluntad” (Willenserklärungen) y que no lo son. Las primeras se dividen en “simples aserciones” (Assertionen) y “disposiciones” (Verfügungen), y ésta en “promesas” (Versprechungen), “contratos” (Verträge), “simples promesas” y “simples disposiciones”. La explicación termina con la noción de “imputabilidad” o “imputatividad”, que Dabelow limita solo a los actos ilícitos. El capítulo 4 (fila 7) se concentra en los “negocios o actos jurídicos” (rechtliche Handlungen o Geschäften), como una especie de las menschliche Handlungen. Los principales temas ahí examinados son: la forma de los actos; sus elementos esenciales, naturales y accidentales; su validez, nulidad y conversión; sus clasificaciones; sus modalidades (condición, plazo, modo); su causa; sus vicios (error, fuerza y dolo); y los actos jurisdiccionales.

Ciertamente, Dabelow sigue bajo la influencia de la distinción Handlung – Rechtsgeschäft. Pero en su exposición concerniente a la primera, hace ausencia la perspectiva ético-psico-antropológica con que sus predecesores estudiaban las acciones humanas. Importante es, en ese sentido, por ejemplo, su reconocimiento de que la doctrina de “imputabilidad” o “imputatividad” de los actos humanos, que sus antecesores presentaban como general, en realidad se limita solo a los actos ilícitos.

En lo sucesivo, habría de bastar que los autores se deshicieran del exceso de sutiles y artificiosas distinciones y subdistinciones, tanto de las Handlungen cuanto de los Rechtsgeschäfte que, empero, todavía se advierten en juristas como Dabelow; que unificaran las materias concernientes a unas y otros, y dejaran de repetirlas; que separaran los actos lícitos de los ilícitos y distribuyeran convenientemente las materias propias de cada cual, para que, con todo eso sumado, el volumen de doctrina propia y exclusiva concerniente a las Handlungen se redujera muy considerablemente, y se dilatara la de los Rechtsgeschäfte, de modo que la categoría de aquellas terminara instrumentalmente convertida nada más que en el género remoto (al que hubo de seguir la de Willenserklärung) del Rechtsgeschäft, cuya diferencia específica habría ahora de ser la verdaderamente importante.

Esta mengua del contenido de la doctrina de las Handlungen ya se observa en Heise:

Como se observa, a las Handlungen les resta como algo propio nada más que el concepto y sus principales clases (fila 3). Ciertamente hace falta aún que el departamento concerniente a la “determinación de la voluntad” (fila 4), que contiene la doctrina de los vicios de la voluntad (filas 6 a 9), ingrese en aquel concerniente a la “declaración de voluntad” (fila 10), como terminará por hacer. El resto (filas 14 a 34) ya pertenece a los Rechtsgeschäfte, perfectamente deslindados de los “actos ilícitos” (fila 35), en donde terminó por quedar situada la doctrina de la imputación (fila 37), como ya había previsto el propio Dabelow.

Años más tarde, Friedrich Carl von Savigny (1779 – 1861) simplicará este esquema en pocas líneas. Savigny denomina “hechos jurídicos” (juristiche Tatsachen) a los “acontecimientos que provocan el comienzo o el fin de la relación de derecho” (die Ereignisse, wodurch der Anfang oder das Ende der Rechtsverhältnisse bewirkt wird). Estos hechos jurídicos pueden consistir en “actos libres” (freie Handlungen) de la persona participante; o en circunstancias casuales (zufällige Umständen). Cuando en los “actos libres” la voluntad del ejecutor está inmediatamente dirigida a la formación o extinción de una relación de derecho, los hechos toman el nombre de “declaraciones de voluntad o negocios de derecho” (Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte). Pero tales “declaraciones de voluntad” se presentan de dos maneras: como voluntad unilateral del participante (als einseitiger Wille des Beteiligten), así en las últimas voluntades (testamentos); y como voluntad coincidente de un participante con la voluntad de una o más personas, es decir, como contrato (als übereinstimmender Wille des Beteiligten mit dem Willen einer oder mehrerer anderer Personen, das heißt als Vertrag). Según Savigny, estos conceptos poseen un valor general252.

Apéndice II

LA SUPERPOSICION DE LA DOCTRINA DEL ACTO O NEGOCIO JURIDICO A LA DEL CONTRATO

El Code Civil de 1804 no contiene una parte general, no conoce la tricotomía personas, cosas, actos, y le son totalmente extrañas las expresiones “acto jurídico” y “negocio jurídico”; ocasionalmente aparece en él la voz “acto”. Aunque aquella tricotomía nació en Francia, por obra del humanista François Connan, como hemos visto, y fue recibida primeramente en ese país, por autores como Bodin y Pierre Grégoire, Alemania fue su tierra de promisión, en donde floreció de la manera que hemos examinado a lo largo de este trabajo. La jurisprudencia francesa de los siglos XVII y XVIII, en cambio, no se dejó seducir por ella. Ciertamente Domat conoció la tricotomía y hasta concibió una suerte de parte general; pero no fue seguido en ninguna de ambas intentos; y en definitiva el Code Civil se vio influido en su sistema, al parecer, por la obra de François Bourjon (†1751)253, tal vez por la intermediación del Projet de Code Civil de Cambacères de 1796, como la comparación de su orden de materias con la del código de 1804 lo sugiere. Ahora bien, en estos antecedentes, no hay rastros de partes generales, ni de la tricotomía, ni del vocabulario de “acto” o “negocio jurídicos”. Añadamos que el contenido del código en buena parte fue extraído de Pothier y también de Domat, cuyos conceptos negociales llegaban en lo máximo hasta la convention y el contrat254, de acuerdo con la tradición del ius commune, todavía mantenida por Grocio y Pufendorf. Todo ello explica, pues, que el código francés255 se limitara a plantear tan solo una doctrina general de las convenciones y contratos256 en su libro 3, título 3, capítulos 1 y 2:

Liv. III: Différentes manières dont on acquiert la propriété

Titr. 1 Des successions
Titr. 2 Des donations entre-vifs et des testaments
Titr. 3: Des contrats ou des obligations conventionnelles en général
Chap. 1ère Dispositions préliminaires
Chap. 2ème Des conditions essentielles pour la validité des conventions
[…]

En el capítulo 1 se define y clasifica a las convenciones, y en el capítulo 2 se señalan sus requisitos: consentimiento, capacidad, objeto o materia lícitos y causa lícita. Esta doctrina ocupó un tercer nivel en el sistema del código y quedó relegada a servir de introducción a uno de los varios modos de adquirir el dominio. No tuvo ninguna pretensión de cubrir a toda la negocialidad jurídica, aunque se aplicara a la más importante como es la contractual.

Los comentaristas del Code Civil se atuvieron estrictamente al dictado del libro 3, título 3, capítulo 2. En consecuencia, ellos expusieron una doctrina de la convención o contrato y no pretendieron extenderla a los demás actos257. Solo excepcionalmente hablan de acte juridique258

La penetración de la terminología iusnaturalístico-pandectistica en la ciencia jurídica francesa comenzó con los trabajos preparatorios que en Alemania condujeron al código alemán promulgado en 1896 y entrado en vigencia en 1900. En 1889, Bufnoir había publicado una reseña de la parte general del proyecto de nuevo código259, con énfasis especial en su sección 4 de la parte general, que “contient une théorie d’ensemble des actes juridiques”, decía el autor260, traduciendo así la expresión Rechtsgeschäft (“negocio de derecho”) con que se rubrica esa sección del proyecto261. El código mismo ya promulgado fue vertido al francés en 1897262, y nuevamente es acte juridique el giro usado para trasladar el alemán Rechtsgeschäft original. Pero resulta posible que se haya debido sobre todo a la autoridad de Raymond Saleilles la consagración de esa terminología traducida, merced a sus dos obras: De la déclaration de volonté (Paris, 1901) y Contribution à l’ étude de l’acte juridique dans le Code Civil Allemand (Paris, 1901). Durante el siglo XX, en efecto, las expresiones acte juridique y déclaration de volonté se expandieron en los tratados y monografías franceses, aunque la sustancia de la doctrina general del acte juridique, por cierto, continuara siendo la que aparece en el libro 3, título 3, capítulo 2 del Code Civil, bajo la rúbrica Des contrats ou des obligations conventionnelles. De esta manera, pues, vino a superponerse en Francia la tradición terminológica del acto jurídico a la doctrina del contrato.

NOTAS

1 Sobre esto y lo que sigue: Guzmán, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del contrato, I: El vocabulario de la negocialidad jurídica en el derecho romano, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 17 (Valparaíso, 1995), pp. 81 – 89.         [ Links ]

2 Este sustantivo masculino de la cuarta declinación latina (actus -us), deriva del verbo ago (“actuar”).

3 D. 44, 7, 31.

4 D. 12, 1, 2, 5.

5 D. 8, 4, 18.

6 D. 18, 7, 6 pr.; 34, 3, 12.

7 No actus, por ende, sino actum, el participio de pretérito de agere (ago), porque era este verbo el que Labeón interpretaba.

8 D. 50, 16, 19 (Ulp., 11 ed.): “Et `actum’ quidem generale verbum esse [sc. ait], sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione”.

9 D. 2, 14, 31; 24, 1, 31, 4.

10 D. 45, 1, 83 pr.

11 D. 2, 14, 58; 44, 7, 2, 1.

12 D. 4, 2, 9, 3; 19, 2, 25, 4; 44, 4, 4, 17, etcétera.

13 D. 24, 1, 58 pr.; 24, 3, 24, 4 etcétera.

14 Un ejemplo en D. 12, 6, 33 en que de una inaedificatio se dice no haber habido un negotium contractum.

15 Gai. 3, 88. Gayo, en realidad, clasifica ambiguamente las obligaciones mismas, por un lado, y, por otro, las que nosotros llamamos sus fuentes (causae en la terminología romana: véase Guzmán, Alejandro, Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y modernos y en la codificación europea y americana, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 23 [Valparaíso, 2001],         [ Links ] pp. 239 – 244 = Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina 12: Atti del congresso internazionale “La formazione del sistema giuridico latinoamericano: codice e giuristi” [Roma, Mucchi, 2001], pp. 197 – 202).

16 D. 44, 7, 1, pr.

17 Inst. III, 13, 2.

18 D. 2, 14, 1, 3 (Ulp., 4 ed.).

19 Para esto, véase Guzmán, Alejandro, Causa del contrato, cit. (n. 15), pp. 269 ss. (= 226 ss.), con literatura.

20 Althusius, Johannes, Dicaeologicae libri tres, lib. I, cap. 1, § 4 y 6 (Francofurti 1649, reimp. Aalen, Scientia, 1967, p. 1 y 2).

21 Ibíd., § 4 (p. 1).

22 Ibíd., § 7 (p. 2): “Este negocio se llama civil […] o acto simbiótico”.

23 Ibíd.

24 Ibíd.

25 Ibíd., lib. I, cap. 9, § 5 (p. 23).

26 Ibíd., lib. I, cap. 12, § 5 (p. 34): “es, pues, acto el desarrollo mismo y la operación […], formalmente iniciados, continuados y consumados”.

27 Ibíd., lib. I, cap. 9, § 5 (p. 23).

28 Grotius, H., De iure belli ac pacis libri tres, lib. II, cap. 12., pr. – § 1 (ed. De Kanter-van Hettinga, B. J. A., Lugduni Batavorum, Brill, 1939, reimp. Aalen, Scientia, 1993, p. 340): ”         [ Links ]Los actos humanos que tienden a la utilidad de otros hombres, unos son simples, otros compuestos”.

29 Ibíd., § 2.

30 Ibíd., § 3.

31 Ibíd., § 3.

32 Ibíd., § 4.

33 Ibíd., § 5.

34 Ibíd., § 7: “Pero todos los actos útiles a otros, fuera de los meramente benéficos, se llaman con el nombre de contratos”.

35 Pufendorf, Samuel, De iure naturae et gentium (Francofurti et Lipsiae, 1759, reimp. Frankfurt a. M., Minerva, 1967), 2 vols.         [ Links ]

36 También de los Elementorum jurisprudential universalis libri duo (1660).

37 Este sustantivo femenino de la tercera declinación latina (actio -onis) también deriva de ago.

38 Pufendorf, S., De iure naturae et gentium, lib. I, cap. 5, § 1 (ed. cit., I, p. 66) define así a las actiones morales: “actiones hominis voluntariae cum imputatione suorum effectuum in vita communi spectatae” (“acciones voluntarias del hombre consideradas en la vida asociada con imputación de sus efectos”).

39 Pufendorf, S., De iure naturae et gentium, lib. I, cap. 4, § 1 (ed. cit., I, p. 52): “volitio dicitur actus voluntatis” (“se llama volición a un acto de la voluntad”).

40 Ibíd., § 1 ( p. 53).

41 Ibíd., lib. III, cap. 5, § 1 (I, p. 367).

42 Ibíd., lib. II, cap. 4, § 3 (I, p. 359).

43 Leibniz, Gottfried Wilhelm, Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae, en El mismo, Sämtliche Schriften und Briefe, 6. Reihe: Philosophische Schriften (Berlin, Akademie-Verlag, 1971), I, pp. 263 ss.

44 Ibíd., pars II, § 17 (p. 303. línea 1). Por “cualidaes morales” Leibniz entiende los derecho y las obligaciones (ibíd., pars II, § 14).

45 Ibíd., pars II, § 17: “Causa de potestad en la persona que actúa para hacer algo, o soportar algo en sí misma o en sus cosas”.

46 Ibíd., p. 303, líneas 17 ss.: “El acto que me produce potestad contra una persona, o facultad en una cosa, o a lo menos obligación contra otro o derecho de actuar […]”

47 Leibniz, G. W., Elementa juris civilis, en El mismo, Sämtliche Schriften und Briefe, 6. Reihe: Philosophische Schriften (Berlin, Akademie-Verlag, 1966), II, pp. 36 – 49 y 49 -93.

48 Ibíd., p. 41, línea 5.

49 Ibíd., p. 41, línea 9.

50 Ibíd., rúbrica del cap. VI (p. 63, línea 13).

51 Ibíd., rúbrica del cap. VII (p. 65, línea 18).

52 Wolf, Christian, Institutiones juris naturae et gentium, § 465         [ Links ](Halae Magdeburgicae, 1750, reimp. en El mismo, Gesammelte Werke, Hildesheim, Olms, 1969, II: Lat. Schriften, 26, p. 250): “Todos los actos útiles a otros consisten, ora en dar, ora en hacer, lo que es evidente por sí mismo. Ahora bien, estos actos se llaman simples […]; pero [sc. se llaman] compuestos […]”.

53 Ibíd., § 466 (pp. 250).

54 Ibíd., § 467 (pp. 250 – 251).

55 Ibíd., § 469 (pp. 252).

56 Ibíd., § 470 (pp. 252).

57 Ibíd., § 514 (pp. 277): “Los actos que producen obligación perfecta se llaman contratos”.

58 Ibíd., § 580 (pp. 321).

59 Aristóteles, ethica ad Nichom. V, 2 (1130b – 1131a).         [ Links ]

60 Lit.: especialmente Petronio, Ugo, Sinallagma e analisi strutturale dei contratti all’origine del sistema contrattuale moderno, en Barton, John (ed.), Towards a General Law of Contract (Berlin, Duncker und Humblot, 1990), pp. 215         [ Links ]ss.; Birocchi, Italo, Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’età moderna, I: Il Cinquecento (Torino, Giappichelli, s. d. [pero 1997]), especialmente pp. 95 ss. (”         [ Links ]L’idea de sistema e la dottrina del sinallagma di F. Connan”); Guzmán, Alejandro, Causa del contrato, cit. (n. 15), pp. 324 ss. (= 279 ss.).

61 Schard, S., Lexicon iuridicum sive verborum et rerum ad iuris Romani civilis […] pertinentium (Coloniae Agrippinae, 1600), s. v. negotium (p. 616): “etiam contractum et obligationem significat, et quod Graeci sunállagma” (“Contrato y obligación también significa lo que los griegos llaman sunállagma”).

62 Loriot, P., De pactis, transactionibus et aliis contractibus innominatis, axiom. XXXVIII: ”         [ Links ]También existe otra regla, según la cual un pacto hecho sin causa no produce acción […]. Pero la causa no se dice a partir de la geminación del acto, sino cuando el pacto contiene en sí algún negocio”. La geminación a que alude el autor se refiere a la posibilidad de duplicar un pacto nudo: del primer pacto no nace la obligación, pero sí del segundo, porque vale como pactum de constituto.

63 Favre, A., Rationalia ad Pandectas ad D. 2, 14, 7, 2:         [ Links ] de la frase que aparece en este último texto “Pero cuando no hay ninguna causa debajo”, Favre dice: “esto es, cuando no hay ningún negocio debajo, que sea gestionado en la misma convención […]”.

64 Vultejus, H., Iurisprudentiae romanae, lib. I, cap. XXX, 168: ”         [ Links ]La causa es, pues, el negocio, que cuando es aprobado por el derecho, consigue que se haga la obligación del contrato, y del contrato, la acción”.

65 Vinnius, A., Tractatus de pactis (1646), cap. VIII, núm. 7: ”         [ Links ]El siguiente género de aquellas era el de las convenciones que carecen de nombre especial, pero en las cuales además del consenso hay una causa debajo […] y en verdad esto no se puede entender en el sentido de causa final, como quiera que en toda convención hay propuesto un fin a los que pactan; ni tampoco de causa impelente o aquella que mueve a los pactantes a convenir, como algunos soñaron […]. Pero aquí contemporizamos en tener como causa para la convención a la dación o al hecho, ora que acceda inmediatamente, ora que acceda después, o como cumplimiento de una o de la otra parte […]. Así, pues, aquella dación accedente a la convención es llamada `causa’ por los nuestros. Lo mismo se juzga acerca del hecho accedente a la convención. Paulo la llama `negocio’ […], Ulpiano, negocio civil, esto es, uno tal que accediendo a la convención, que de otro modo fuera nuda, constituye un sunállagma, de donde la obligación y también la acción civil”.

66 Sobre esto: Gordley, James, Natural Law Origins of the Common Law of Contract, en Barton, John (ed.), Towards a General Law of Contract (Berlin, Duncker und Humblot, 1990), especialmente pp. 409 ss.;         [ Links ] Guzmán, Alejandro, Causa del contrato, cit. (n. 15), pp. 320 ss. (= pp. 274 ss.)

67 Pufendorf, S., De iure naturae et gentium, lib. V, cap. 2, § 5 (I, p. 694).

68 Ibíd., § 6 (I, pp. 694 s.).

69 Ibíd., § 7 (I, p. 696).

70 Ibíd., § 8 (I, p. 696): “La distinción de los contratos en benéficos y onerosos es en primera línea congruente con nuestro propósito”.

71 Ibíd., §§ 8 – 9 (I, pp. 696 – 699).

72 Ibíd., lib. III, cap. 5, § 9 (I, p. 373): “no contienen en sí ningún negocio o sunállagma“.

73 Darjes, Joachim, Institutiones iurisprudentiae privatae Romano-Germanicae (1749), pars I, § 23: ”         [ Links ]Nuestros hechos, ora han sido dispuestos de modo que en fuerza de ellos una cierta cosa que pertenece a alguien pueda ser transferida, ora no han sido dispuestos para tal. Aquellos son hechos en especial, y estos se llaman negocios”.

74 La palabra iuridicus no es un adjetivo derivado de ius, sino del yuxtapuesto ius dicere. En el derecho romano, la palabra iuridicus tiene un muy acotado sentido. Durante la época clásica y con valor de sustantivo, iuridicus se impuso a ciertos magistrados jurisdiccionales creados por el emperador Marco Aurelio y su corregente Lucio Vero hacia el año 163 d. C. Los iuridici eran cuatro, y estaban al frente de cada una de las regiones en que fue dividida Italia (D. 1, 20: de officio iuridici); ahí excluían la competencia de los praetores, que entonces quedó reducida a la ciudad de Roma y hasta un radio exterior de 100 millas. Hubo asimismo un iuridicus Alexandriae dependiente del praefectus Aegypti, también con competencia jurisdiccional (D. 1, 20: de officio iuridici y CI. 1, 57: de officio iuridici Alexandriae). Plinius, nat. hist. III, 7, habla de los iuridici conventus (= “distritos jurisdiccionales”) de la Baetica. En el lenguaje de las constituciones imperiales postclásicas, el término aparece ligado siempre a la jurisdicción. Se habla, así, de dies iuridici (CI. 3, 12, 6, del 389 d. C.) con referencia a los días en que se puede litigar; o pronuntiatio iuridica (CI. 7, 51, 3, del 423 d. C.) para aludir a la sentencia definitiva. Es curioso observar que en la postclásica Consultatio (7, 3) encontramos la palabra aplicada a un jurista clásico: “según la sentencia del iuridicus Paulo” (secundum sententiam Pauli iuridici). Naturalmente la referencia es al libro denominado Sententiae atribuido a Paulo, que seguramente el torpe autor de la Consultatio creyó tratarse de una colección de “sentencias” judiciales obra de un iuridicus llamado Paulo. El término vuelve a aparecer en Cons. 7, 7: “Comprenderás que la constitución del recordado pacto está sin sentencias del autor jurídico” (Intellegis memorate pactionis constitutionem iuridici auctoris sententiis vacuam), con alusión a una afirmación precedente, en orden a que después de la cosa juzgada no puede caber un pacto (de transacción), a menos de tener a la donación por causa, afirmación esta que se dice extraída del corpus Pauli (conjunto postclásico de las obras de Paulo). De este modo, el extraño comentario antes transcrito parece decir que la afirmación no aparece en las Pauli Sententiae, como queriendo sostener que carece de base en “sentencias” judiciales emanadas de Paulo en cuanto iuridicus, aunque se lo denomine auctor. En la Interpretatio visigótica a CTh. 3, 13, 4 (= CI. 5, 11, 6 itp.) se habla de “verba iuridica”. La constitución recogida en Codex Theodosianus dice que la dote se puede constituir con cualesquiera palabras, aunque no haya habido dotis dictio ni stipulatio, que eran las dos formas solemnes verbales de constituir la dote en el derecho clásico (“ad exactionem dotis […] qualiacumque sufficere verba censemus, etiamsi dictio vel stipulatio in pollicitatione rerum dotalium minime fuerit subsecuta”). La interpretatio parafrasea la constitución expresando que, según ella, vale la dote “etiamsi desit stipulatio promittentis et verba iuridica (“aunque haga defecto una estipulación del promitente y palabras jurídicas”). Como en la constitución parafraseada, la dotis dictio aparecía referida solo como dictio, el intérprete vulgar, que seguramente ya no conocía la dotis dictio, caída en desuso, entendió dictio como algo relativo a la iurisdictio, y como la constitución se refiere a unos verba, pensó que dictio atañía a algunas palabras jurisdiccionales, que él refirió como verba iuridica. Durante toda la Edad Media y la época Moderna, el término iuridicus conservó el sentido romano de lo “concerniente a lo jurisdiccional o procesal” (Schlossmann, Siegmund, Willenserkärung und Rechtsgeschäfte, en Festgabe der kieler juristern Fakultät ihrem hochverehrter senior Dr. Albert Hänel dargebracht zum fünfzigjähriger Doktorjubiläeum (Kiel – Leipzig, 1907), p. 56 nota 1). Si se consulta un diccionario como Schard, S., Lexicon iuridicum sive verborum et rerum ad iuris Romani civilis […] pertinentium (Coloniae Agrippinae, 1600),         [ Links ] s. v. iuridici y iuridicus (p. 489), aparte del magistrado antiguo llamado iuridicus, no se exponen más materias que procesales. El título mismo de Lexicon iuridicum se justifica por estar destinado principalmente a la praxis in foro. El autor era asesor del Tribunal

Cameral del Imperio. El mismo sentido de iuridicus se observa en el título de esta obra de Brunnemann, Johanes, Tractatus juridicus de processu fori legitime instituendo et abbreviando litigiorumque anfractibus prescindendis (Lipsiae, 1659): la materia explica por qué de esta obra se dice ser un tractatus juridicus.

75 Después, como se verá, iuridicus fue traducido al alemán en ese mismo sentido, como “rechtlich”, “juridisch” y “juristisch” (que significa más bien “jurístico”).

76 Leibniz, G. W., Sämtliche Schriften und Briefe, 6. Reihe: Philosophische Schriften (Berlin, Akademie-Verlag, 1971), I, pp. 96 ss.

77 Specimen quaestionum philosophicarum ex iure collectarum (1664), § 4 (ibíd., p. 74): se aplica el adjetivo juridica a todas las materias “quae in juris corpore sparsa reperiuntur” (“todas las cosas que se encuentran esparcidas en el Corpus iuris”); Nova methodus, pars II, § 23 (p. 308): “quaestiones juridicae” en oposición a “(quaestiones) historicae”; Ibíd., pars II, § 24 (p. 310): “regularum juridicarum autorem” (“autores de reglas jurídicas”); Specimen difficultatis in jure seu dissertatio de casibus perplexis (1669), § 53 (ibíd., p. 414): “subjecto theologica, praedicato jurídica”; Ratio corporis juris reconcinnandi (1668), § 71 (ibíd., II, p. 100): “rem iuridicam”, etcétera.

78 Leibniz, G. W., Elementa juris civilis, en El mismo, Sämtliche Schriften und Briefe, 6. Reihe: Philosophische Schriften (Berlin, Akademie-Verlag, 1966), II, pp. 41, línea 17: (“los actos que tienen efecto de derecho no pueden ser celebrados en días feriados […] mejor [sc. atañe] a los actos voluntarios, o morales no-materiales”. Previamente había clasificado los actos en materiales y morales, y en voluntarios, involuntarios y mixtos. Leibniz, pues, hacía sinónimos los actos voluntarios y los morales no-materiales.

79 Leibniz, G. W., Disputatio juridica de conditionibus I (1665), § 82         [ Links ][en El mismo, Sämtliche Schriften und Briefe, 6. Reihe: Philosophische Schriften (Berlin, Akademie-Verlag, 1971], I, p. 106): “Juris effectum habet, quod quantum ad jus attinet, pro nihilo non habetur” (“Tiene efecto de derecho lo que, en cuanto atañe al derecho, no se tiene por nada [sc. nulo]”; § 83 (ibíd.): “Jus, quod juris effectum non habet, nullum est” (“El derecho que no tiene efecto de derecho es nulo”). Leibniz, G. W., De arte combinatoria (1666), § 43 (ibíd., p. 190): “Denique actus sunt vel juris effectum habentes, vel non habentes” (“En fin, hay actos que tienen efecto de derecho, o que no lo tienen”), etcétera.

80 Los Elementa juris civilis no fueron publicados en vida de Leibniz, sino hasta el siglo XIX.

81 Schlossmann, Siegmund, Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 55         [ Links ]afirma que Nettelbladt dio por vez primera una definición de actus iuridicus y negotium iuridicum _que enseguida veremos_, pero de los testimonios que él invoca se desprende, además, que en ese autor son también los términos los que aparecen como algo nuevo. Este dato de Schlossmann sobre la primacía de Nettelbladt suele ser repetido sobre la base de aquel _con razón, pues hasta la fecha no ha aparecido ninguno en contra, salvo el arriba discutible y discutido de Leibniz_. Así, por ejemplo: Passerin d’Entrèves, A., Il negozio giuridico. Saggio di filosofia del diritto (Torino, 1934), pp. 78 – 79, con cita de Schlossmann; Calasso, Franceso, Il negozio giuridico (reimp. Milano, Giuffrè, 1967), pp. 340 – 341, con la misma cita; Cappellini, Paolo, Systema iuris. Genesi del sistema e nascità della `scienza’ delle Pandette (Milano, Giuffrè, s. d. [pero 1984]), p. 627 nota 243, con reenvío a Passerin d’Entrèves; cfr. p. 628 p. 244 con cita de Schlossmann para otro propósito; Rouhette, Georges, La doctrine de l’acte juridique: sur quelques matèriaux récents, en Droits. Revue Française de Théorie Juridique 7 (1988), pp. 30 – 31, quien se remite a Calasso, etcétera.

82 La verdadera innovación estuvo en el empleo de iuridicus, con el sentido general de “lo concerniente al derecho”, aplicado a actus y negotium. Pero debe tenerse presente que en Nettelbladt el uso de ese adjetivo para actus y negotium es un caso especial de un uso más amplio. El habla del ser (ens) in sensu iuridico, en oposición al ens in sensu philosophico, y en aquél distingue las personae in senso iuridico, las res in senso iuridico y los facta, aunque de estos últimos no dice: in senso iuridico [§ 81 (I, p. 47)]. Después de tratar de las personae y las res (in senso iuridico) [§§ 82 y 87 (I, pp. 47 ss., pp. 49 ss.)], se concentra en los facta [§§ 97 ss. (I, pp. 52 ss.)], siempre sin considerarlos todavía in senso iuridico; pero en el interior de los facta, distingue aquellos que consisten en mentis declarationes o no; y los que sí consisten en aquello, los divide en assertiones y dispositionis [§ 101 (I, p. 53)]. Como más adelante, los actus iuridici o negotia iuridica aparecen clasificados en assertiones y dispositionis [§ 120 (I, p. 60)], de tal se deduce que los actus iuridici o negotia iuridica son mentis declarationes, entre los cuales se cuenta a los pacta et testamenta (ibíd.). En consecuencia, podemos interpretar _aunque Nettelbladt no lo diga expresa ni directamente_ que los actus iuridici o negotia iuridica son los que corresponden a facta in senso iuridico. Así, iuridicus tiene un sentido general, que sirve al autor para delimitar lo perteneciente al derecho de aquello que concierne a la filosofía y aun a la moral.

83 En la cual ya habla de actus iuridicus, que define como “qui iura et obligationes concernit” [en Schlossmann, cit. (n. 74), p. 55].

84 Nettelbladt, Daniel, Systema elementare, § 144 (ed. cit., p. 62): “Dantur inter hominum facta talia, quae a reliquis se in eo distinguunt, quod iura et obligations minimum concernant, sive actu producant, sive non. Liceat itaque haec facta generali nomine actus iuridicos appellare”.

85 Nettelbladt, Daniel, Systema elementare, § 145 (ed. cit., p. 63): “Dividuntur vero actus iuridici 1. in obligatorios, si iura et obligationes actu producunt, et non obligatorios, si non producunt. Obligatorii actus sunt vel illiciti, si legibus sunt contrarii, vel liciti, si legibus non sunt contrarii. Actus iuridici liciti vero negotia iuridica (rechtliche Geschäfte) appellari solent […]” (“Pero los actos jurídicos se dividen: 1. en obligatorios, si por un acto producen derechos y obligaciones, y no obligatorios, si no los producen. Los actos obligatorios son ilícitos, si son contrarios a las leyes, o lícitos, cuando no son contrarios a las leyes. Mas los actos jurídicos lícitos suelen ser llamados negocios jurídicos (rechtliche Geschäfte) […]”).

86 Nettelbladt, Daniel, Systema elementare, § 118 (5ª ed., 1785, reimp. Hildesheim y otras, Olms, 1997, p. 60): “Dantur inter hominum facta licita talia, quae a reliquis se in eo distinguunt, quod iura et obligations minimum concernant, sive actu producant, sive non. Haec facta generali nomine actus iuridicos, seu potius negotia iuridica (rechtliche Geschäfte) appellari solent […] (“Entre los hombres se dan actos lícitos tales, que se distinguen de los demás, en que conciernen mínimamente al menos a los derechos y obligaciones, sea que [sc. estos] se produzcan por el acto, sea que no. Estos hechos suelen llamarse con el nombre general de `actos jurídicos’, o mejor `negocios jurídicos’ (`rechtliche Geschäft’) […]”) Cfr. § 119: “Actus iuridici seu potius negotia iuridica sunt […]”; § 120: “Sequitur II. negotiorum iuridicorum seu actuum iuridicorum […]”.

87 Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), pp. 50 nota 5 y 55 nota 2. De hecho cita su trabajo: Politische Vorschläge zu der Verbesserung der juristischen Vorlesungen auf hohen Schule (1750), en donde aparecen expresiones como: juristische Geschäfte, Privatgeschäfte, rechtliche aussergerischtliche Geschäfte, Staatsgeschäfte, etcétera. En p. 44 viene la siguiente definición: “Ich verstehe aber unter den Privatgeschäften solche, welche die Recht und Verbindlichkeiten der Untertanen unter sich betreffen, dergleiche Testament, Schenkung, Kauf, Pacht, Wechsel usw.” (“Entiendo por negocios privados aquellos que atañen a los derechos y obligaciones de los súbditos, como el testamento, la compra, el arrendamiento, la permuta, etc.”).

88 von Tevenar, Johan, Versuch über die Rechtsgelahrtheit (1777): Handlungen y Rechtshandlungen (formalidades, interpretación, revocación, unilaterales, etc.); p. 44: ”         [ Links ]Das Wort Handlung hat nach dem Gegenständen und nach dem Unterschied der Wissenschäfte und Künste, einen verschiedenen Verstand. In der Rechtsgelahrheit versteht man darunter die Tätigkeit der Menshen, wodurch Rechte und Verbindlichkeiten zuwege gebracht worden” (“La palabra `acto’ tiene diferentes acepciones según la materia y la diferencia de las ciencias y las artes. En el saber jurídico, bajo ella se entiende la conducta del hombre a través de la cual se establecen los derechos y las obligaciones”), citado por Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 50 nota. 3.

89 Según Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 50 nota. 3, Pütter, Johan Stephan, Einleitung zur juristischen Praxis (4ª ed. 1780) habla de schriftliche y persönliche Handlungen.

90 También, según Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 50 nota. 3, Seidensticker, J., Entwurf eines Systems des Pandektenrechts zu Vorlesungen (1791), p. 101 habla de: “Willen und Konsens bei der Interpretation einer Handlung”.

91 Véase infra nota 109.

92 Weber, Adolf Dietrich, Systematische Entwicklung der Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit und deren gerichtlichen Wirkung (1ª ed. 1784), §§ 9 y 66:         [ Links ]Rechtsgeschäfte; § 28: Handlungen; § 66: rechtliche Handlungen; § 81: Privatgeschäfte, citado por Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 49 nota. 1.

93 Westphal, Karl Christoph, Öffentliche und private Rechtsgutachten über das bürgerliches Recht (1792), I, p. 43:         [ Links ]die Handlung; p. 44: juristischen Geschäften, citado por Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 49 nota. 1.

94 Glück, Ausfürliche Erläuterung der Pandecten (1790 ss.): I, § 40 b (p. 96):         [ Links ]Handlung; p. 97: Geschäfte; § 18 (p. 125), IV, § 304 (p. 213), § 342 b (p. 346), XXII, § 1159 (p. 32), etcétera: Rechtsgeschäften; § 21 (p. 139): “man versteht aber unter vergangenen Handlungen solche Geschäfte”; § 44 (p. 290): rechtliche Geschäfte; IV, § 309 (p. 194 y 197): Handel, todo citado por Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 49 nota. 1.

95 : “Von den menschliche Handlungen giebt es eine vorzügliche Gattung, die man rechtliche Handlungen oder rechtliche Geschäfte (negotia iuridica sive actus iuridici) nennt. Man versteht darunter erlaubte menschliche Handlungen welche gegenseitige Rechte und Verbindlichkeiten zum Gegenstand haben” (“De los actos humanos hay un importante género, que se llama de los actos jurídicos o negocios jurídicos (negotia iuridica sive actus iuridici). Se entiende bajo esto a los actos humanos que tienen por materia derechos y obligaciones recíprocos”).

96 Hofacker, Karl Christoph, Principia iuris civilis Romano-Germanici (1788), §         [ Links ]223: “Actus iuridici qui sunt mentis declarationes […]”, citado por Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 58 nota. 2.

97 Hofacker, Karl Christoph, Principia iuris civilis Romano-Germanici (2ª ed., Tübingae, 1800), I, § 179 (p. 143): “actiones hominum sive negotia iuridica”. En la pars generalis, hay un cap. 6 rubricado De negotiis iuridicis, cuyo título 1 lleva por rúbrica: Generalia de negotiis iuridicis (I, p. 139). De estos empieza a hablar en el parágrafo 179 (I, p. 143).

98 Böhmer, Georg Ludwig, Systematica iuris civilis fragmenta (ed. post. de G. I. F. Meister, 1799), § 84: ”         [ Links ]factum licitum […] apud Romanos actus nomine venit, Rechtshandlungen” (“el hecho lícito […] entre los romanos viene con el nombre de acto, acto del derecho”); § 85: “negotium (Rechtsgeschäft) est factum licitum, quod iurium et obligationum vel contrahendorum ver conservandorum vel tollendorum causa initur […]; promiscue autem et hoc actus nomine venire solet” (“el negocio (negocio del derecho) es un hecho lícito que se establece por causa de contraer, conservar o extinguir derechos y obligaciones […]; pero promiscuamente suele también venir con el nombre de acto […]”), citado por Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 50 nota. 2.

99 Hugo, Gustav, Lehrbuch eines civilistisches Cursus (2ª ed., Berlin, 1799), § 25 (p. 19): “Eine Handlung ist eine von Menschen bewirkte Begebenheit, welche an Rechtsverhältnissen etwas bestimmt, d. h., sie hervorbringt oder aufhebt oder verändert. Auch die Handlungen sind entweder zugleich physische, oder bloss juristische (negotia, Rechtsgeschäft)” (“Un acto es un acaecimiento generado por el hombre, que algo determina en una relación de derecho, esto es, la crea, extingue o modifica. También los actos son, bien al mismo tiempo físicos o solo jurídicos (negotia, Rechtsgeschäft”).

100 Thibaut, Antón Friedrich Justus, System des Pandecten-Rechts (Jena 1803), I, § 113 (p. 93): ”         [ Links ]Rechte und Verbindlichkeiten müssen durch etwas, ausser dem Gesetze existierendes wirklich werden. In der Regel muss diess durch Willenshandlungen des Berechtigten oder Verplichteten geschafen, es sey nun durch zweyseitige (Verträge), oder einseitige, erlaubte oder unerlaubte Handlungen” (“Los derechos y obligaciones deben realizarse a través de algo que exista fuera de las leyes. Regularmente ellos se crean mediante actos de voluntad del legitimado u obligado, sea por actos bilaterales (contratos) o unilaterales lícitos o ilícitos”); § 114 (p. 94): “Willenshandlungen, welche die Begründung rechtlicher Verhältnisse bezwecken, heissen rechtliche Geschäfte” (“Los actos de voluntad que tienen por finalidad establecer relaciones jurídicas, se llaman negocios jurídicos”).

101 Dabelow, Christoph Christian, System des gesammten heutigen Civil-Rechts (1ª ed. Halle, 1796), § 281 (p.169): “El predicado que conviene a un ser en cuanto produce alguna mudanza, se llama `acción’ (actio) […]. De acuerdo con esta idea, hay `acciones’ [sc. cuando hay] tanto seres animados como inanimados, de las cuales, empero, las acciones de los hombres son especialmente importantes para la ciencia del derecho”.

102 Ibíd., § 366 (p. 196): “De los actos humanos hay un importante género, que se llama de los actos jurídicos o negocios jurídicos (negotia iuridica sive actus iuridici). Se entiende bajo esto a los actos humanos que tienen por materia derechos y obligaciones recíprocos”.

103 Hugo, Gustav, Lehrbuch eines civilistisches Cursus (2ª ed., Berlin, 1799), § 25 (p. 19): “Auch die Handlungen sind entweder zugleich physische, oder bloss juristische (negotia, Rechtsgeschäft)” (“También los actos son, bien al mismo tiempo físicos o solo jurídicos (negotia, Rechtsgeschäft”). Enseguida trata separadamente de ambas.

104 Alps., 1ª parte, tít. 3, § 30: “Durch freye Handlungen können Rechte erworben, an Andere übertragen und aufgehoben werden” (“Los derechos pueden ser adquiridos, transferidos a otros y extinguidos mediante actos libres”); § 31: “Vorzüglich geschiehet dieses durch rechtsgültige Willenserklärungen” (“Esto acaece especialmente mediante declaraciones de voluntad válidas”). Véase infra nota 109.

105 Heise, A., Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten – Vorlesungen (3 ª ed., Heidelberg, 1819), pp. 29 – 30.         [ Links ] Este trabajo no es propiamente un libro con contenido, sino una suerte de sumario, temario o programa sistemático, que su autor usaba para dar sus lecciones.

106 Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 63; Schwarz, Andreas Bertalan, Zur Entstehung des modernen Pandektensystems (1921),         [ Links ] ahora en El mismo, Rechtsgeschichte und Gegenwart. Gesammelte Schriften zur neueren Privatrechtsgeschichte und Rechtsvergleichung (Karlsruhe, C. F. Müller, 1960), p. 3.

107 Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts (3ª ed., Düsseldorf, 1870), I, pár. 69 (p. 168),         [ Links ] por ejemplo, en vez de presentar a la noción de Handlung como el género próximo del Rechtsgeschäft, recurre a la de (Privat)willenserklärung (véase infra nota 109). Exactamente lo mismo hace Dernburg, Heinrich, Pandekten (3ª ed., Berlin, 1892 ), I, § 91 (p. 213).

108 Así, Vangerow, Karl Adolph von, Lehrbuch der Pandekten (7ª ed., Marburg y otras, 1863),         [ Links ] I, por ejemplo, destina el cap. 4 de la Allgemeine Lehre, al tema de su rúbrica: Von den Handlungen, dentro de la cual la sección 2ª se ocupa de los Rechtsgeschäfte.

109 Ni el código bávaro de 1756 ni el prusiano de 1796, en cambio, usaron las expresiones de que aquí se trata. El primero emplea Handlung con alguna frecuencia [véase Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), p. 51 nota 2]. El segundo hace lo mismo, como ya se ve en la rúbrica del título 3 de la 1ª parte: Von Handlungen und den daraus entstehenden Rechte, y a través del articulado de ese título y de otros. El siguiente título 4 reza: Von Willenserklärungen, quizá por influencia de Ernst Ferdinand Klein (1743 – 1810), según Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. ibi, p. 58 nota 4, atendido que él nunca usa la expresión Rechtsgeschäft en su System des preussischen Zivilrechts. Pero más bien pudo tratarse de lo contrario, vale decir, porque en el ALPS. no aparece aquel término fue que Klein no lo usó en su comentario a él. La expresión declaratio voluntatis (= Willenserklärung) que se inspiró en el lenguaje de los juristas romanos, quienes decían declarare voluntatem [véase Guzmán, A., Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del contrato, I: El vocabulario de la negocialidad jurídica en el derecho romano, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 17 (Valparaíso, 1995), pp. 114 – 117], ya se encuentra en Thomasius, Christian, Institutiones iurisprudentiae divinae, lib. II, cap. 7, § 9 (ed. Halae Magdeburgicae, 1720, reimp. Aalen, Scientia, 1963, p. 136): “Perfecta [sc. promissio] est declaratio voluntatis, quod […]; § 10: “Imperfecta est declaratio voluntatis, quod […]”. La retoma Leibniz, G. W., Elementa juris civilis (1ª versión), en El mismo, Sämtliche Schriften und Briefe, 6. Reihe: Philosophische Schriften (Berlin, Akademie-Verlag, 1966), II, pp. 47, línea 24): “Promissio vel omnis declaratio voluntatis”; cfr. “actus moralis est voluntatis declarativus” (p. 41, línea 9); y 2ª versión, cap. VI, Nº 12 (ibíd., p. 64, línea 20): “Declaratio voluntatis generalissima”. Reaparece en Wolf, Christian, Institutiones iuris naturae et gentium, § 379 (ed. Halae Magdeburgicae, 1750, reimp. Hildesheim, Olms, 1969, p. 199): “Declaratio haec voluntatis de quodam alteri praestando […]”. Cfr. § 382 (p. 200): declaramus voluntatem. También aparece en Darjes, Joachim, Institutiones jurisprudentiae universalis (1755), tít. 3, § 434: “Dispositio est voluntatis declaratio, quid […]”. Nettelbladt, Daniel, Systema elementare universae iurisprudentiae naturalis (5ª ed., Halae Magdeburgicae, 1785, reimp. Hildesheim, Olms, 1997), no habla de declaratio voluntatis, pero sí de mentis declaratio (§§ 122 y 132, vol. I, pp. 61 y 66); cfr. supra nota 109. Es probable, en consecuencia, que haya sido en esta tradición, más antigua que la de Rechtsgeschäft, en la que se fundara el código prusiano para el uso de Willenserklärung. Arnold Heise recogió la expresión en la 3ª edición de su Grundriss, cap. 6, I, C: Von der Willens-Erklärungen (Heidelberg, 1819, p. 30), y se hizo de uso común en la pandectística. Savigny hacía sinónimos Rechtsgeschäft y Willenserklärung: System des heutigen römischen Rechts, § 104 (Berlin, 1840, III, p. 6, reimp. Aalen, Scientia, 1981): “Diese Thatsachen heissen Willenserklärung oder Rechtsgeschäft”. Curiosamente, el autor del Código Civil de Chile (1855), Andrés Bello, la adoptó para ese cuerpo legal en el cap. 2 de su libro IV: De los actos y declaraciones de voluntad, no obstante referirse ese capítulo exclusivamente a los contratos obligacionales (como en el código francés) y no a toda clase de actos, acerca de lo cual véase: Guzmán, Alejandro, Para la historia de la fijación del derecho civil en Chile durante la república, II: Estudio histórico acerca de los antecedentes sistemáticos y terminológicos de la parte general relativa a los actos y declaraciones de voluntad en el Código Civil chileno y en sus proyectos, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 2 (Valparaíso 1977), pp. 101 – 130.

110 “Se llama acto jurídico al que concierne a derechos y obligacioners”: véase supra nota 34.

111 “Se entiende bajo esto [sc. actos jurídicos o negocios jurídicos] a los actos humanos que tienen por materia derechos y obligaciones recíprocos”: véase supra nota 95.

112 “El negocio (negocio del derecho) es un hecho lícito que se establece por causa de contraer, conservar o extinguir derechos y obligaciones”: véase supra nota 98.

113 “Un acto es un acaecimiento generado por el hombre, que algo determina en una relación de derecho, esto es, la crea, extingue o modifica”: véase supra nota 99.

114 “Los actos de voluntad que tienen por finalidad establecer relaciones jurídicas se llaman negocios jurídicos”: véase supra nota 100.

115 Véase supra nota 109.

116 Véase supra nota 104.

117 Véase Schlossmann, S., Willenserkärung, cit. (n. 74), pp. 59 – 60.

118 Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts (5ª ed., Stuttgart, 1879), I, § 69 (p. 176): “Negocio jurídico es la declaración de voluntad privada dirigida a la creación, extinción o modificación de derechos”. En las ediciones anteriores la definición es sustancialmente la misma aunque de forma sintáctica diferente.

119 Poco antes que en el código sajón, en el Esboço de codigo civil, que el jurista Augusto Teixeira de Freitas (1816 – 1883) redactó para el imperio del Brasil entre 1859 y 1865, y empezó a publicar por partes desde 1860, encontramos la misma secuencia precisamente en la parte editada en 1860, bien que ahí se hable de fatos:

Título Preliminar
Parte geral
Liv. I: Dos elementos dos direitos
Seç. 1ª: Das pessoas
Seç. 2ª: Das coisas
Seç. 3ª: Dos fatos

120 Gai. IV.

121 Inst. IV.

122 El código bávaro de 1856 no conoce esta tricotomía, aunque usa el término Handlung (no en algún nivel sistemático, sino en el discurso ordinario, véase supra nota 109) y se adapta al sistema justinianeo en su forma tradicional:

personae Erster Theil: [Die Rechtsnormen im allgemeinen und das Personen-Recht]
res corporales – res incorporales Zweyter Theil: [Das Sachen-Recht]
(ususfructus – servitutes)
res incorporales (hereditas) Driter Theil: [Das Erbrecht]
res incorporales (obligationes) Vierter Theil: [Das Obligationen-Recht]

El código austríaco de 1811, que, en el fondo, también se sometió a la forma tradicional del sistema justinianeo, tampoco conoce ni la tricotomía ni el término Rechtsgeschäft. La rúbrica de la 17. Hauptst.:Von Verträgen und Rechtsgeschäften überhaupt, de la Zweite Abteilung, Zweiter Teil, originalmente no hacía referencia a los Rechtsgeschäfte, sino solo a los contratos (Verträge), y una mención a aquellos fue incorporada mucho después. Este código suele emplear Handlung (por ejemplo, en el § 863, pero no en el nivel sistemático), y Erklärung (por ejemplo, en los parágrafos 865 y 869). De más está decir que la tricotomía es ignorada por el Code Civil, quien solo conoce las conventions y los contrats: véanse las notas 219 y 220.

123 Inst. 1, 3, 12. Cfr. Dig. 1, 5, 1.

124 Sobre este jurista: Stintzing, Roderich, Geschichte der deutschen Rechtswissenschfat (München – Leipzig, 1880, reimp. Aalen, Scientia, 1957), I, p. 256 ss.;         [ Links ] Mazzacane, Aldo, Scienza, logica e ideologia nella giurisprudenza tedesca del secolo XVI (Milano, Giuffrè, 1971), pp. 31 ss.;         [ Links ] Piano-Mortari, Vincenzo, Dialettica e giurisprudenza. Studio sui trattati di dialetica legale del sec. XVI,         [ Links ] ahora en El mismo, Diritto, logica e metodo nel secolo XVI (Napoli, Jovene, s. d. [pero 1978]), pp. 239 ss.

125 Ed. Ludguni, 1540.

126 Stintzing, R., Gesch. der deutsch. Rechtswiss., cit. (n. 124), I, p. 256.

127 Lit. general sobre este jurista: Piano-Mortari, La sistematica come ideale umanistico nell’opera di Francesco Connano, ahora en El mismo, Diritto, logica, metodo nel secolo XVI (Napoli, Jovene, s. d. [pero 1978]), pp. 303 ss.; Bergfeld, Chr., Franciscus Connanus (Köln – Graz, Böhlaus, 1968), Birocchi, Italo, Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’età moderna, I: Il Cinquecento (Torino, Giappichelli, s. d. [pero 1997]), especialmente pp. 95 ss. (“L’idea de sistema e la dottrina del sinallagma di F. Connan”). Para la doctrina que seguidamente se expone: Affolter, F. X., Das römische Institutionen-System. Sein Wesen und seine Geschichte (Berlin, 1897, reimp. Goldbach, Keip, 1997), p. 102 ss.; Bergfeld cit. ibi, p. 147 ss.

128 Ed.: Connan, François, Commentariorum iuris civilis libri X (Hanoviae, 1610).         [ Links ]

129 Connan, F., Comm. lib. II, cap. 1 (p. 91): “Pues cualquier discusión y controversia de derecho puede ser, o acerca de la persona de alguien, o de las cosas, o de sus hechos y actos”. Obsérvese que Connan usa el término actum -i, y no actus -us.

130 D. 1, 5, 1.

131 Connan, F., Comm. lib. II, cap. 1 (p. 91): “Nullum enim ius est, quod non aut de nobis, aut de rebus nostris, aut de iis ipsis, quae facimus et dicimus, constitututm sit”.

132 Connan, F., Comm. lib. II, cap. 1 (p. 91): “ut omne ius aut personarum sit, aut rerum, quoniam actiones in rebus intelliguntur”.

133 Connan, F., Comm. lib. II, cap. 1 (p. 91): “Et quod hoc modo divisionem Caii videtur accepisse Iustinianus […]” (“Y puesto que la división de Gayo parece haber sido recibida de este modo [scil. actiones = acciones procesales] por Justiniano […]”.

134 Connan, F., Comm. lib. II, cap. 1 (p. 91): “Primero, pues, discutiremos acerca de las personas, después de las cosas y su derecho, en fin de nuestras acciones, que Aristóteles llama sunállagma, y que divide doblemente en contratos y delitos, lo cual también haremos nosotros”.

135 Gai. 3, 88: “[…] omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto” (“[…] pues toda obligación nace, o de un contrato o de un delito”).

136 Inst. III, 13, 2.

137 Arist., eth. ad Nichom. V, 2 _ 1.131a. Sobre el concepto aristotélico de sunállagma: Despotopoulos, C., La notion de synallagma chez Aristote, en Archives de Philosophie du Droit 13 (1968), p. 115 ss.         [ Links ]

138 Donellus, Hugo, Commentaria de iure civili, lib. II, cap. 7, § 30 (ed. Frankfurt, 1639, p. 81: ”         [ Links ]Nam actionum verbo hoc genus persecutionum [sc. iudicii, quibus nostrum consequimur] intelligi, non autem hominum actus, ut Connanus interpretari tentat” (“Pues con el término `acciones’ se entiende este género [sc. los juicios con los cuales conseguimos lo nuestro] de persecuciones, y no, en cambio, los actos de los hombres, como Connan intenta interpretar”). Tampoco la aprobó Giphanius, Hubert, Oeconomia iuris sive dispositio methodica omnium librorum ac titulorum totius juris civilis imperatoris Justinianus […],Oeconomia Institutionum, lib. I, párr. 10. (Argentorati, 1612), p. 7.

139 He tenido noticia de haberla recibido antes Vigel (Vigelius), Nikolau (1529 – 1600), Dialectices juris civilis libri III (1573), p. 12, pero no pude comprobar esta noticia.

140 Este escrito se puede consultar en tres impresos modernos. El primero es una verdadera edición nueva fundada en la de 1580: Bodin, Jean, Iuris universi distributio, en Œuvres philosophiques de Jean Bodin (texte établi, traduit et publié par P. Mesnard, Paris, PUF., 1951), p. 71         [ Links ]ss. El segundo es una reimpresión anastática de las tres primeras ediciones de 1578 (en realidad una tabla), 1580 y 1581: Bodin, Jean, Iuris universi distributio. Les tríos premières éditions (con una nota di lettura di Witold Wolodkiewicz, Napoli, Jovene, s. d. [pero 1985]. El tercero: Bodin, Jean, Exposé du droit universel. Juris universi distributio (ed. de S. Goyard-Fabre, con traducción de L. Jerphagnon, PUF, 1985).         [ Links ] En lo sucesivo, usaremos la edición de Mesnard, que permite citaciones más directas. Sobre la materia en exposición: vid.: Affolter, F. X., Das römische Institutionen-System cit. (n. 111), p. 105 ss.; Bergfeld, Christoph, Franciscus Connanus cit. (n. 111), pp. 150 ss.; Wolodkiewicz, W., Bodin et le droit romain, en Jean Bodin. Actes du colloque interdisciplinaire d’ Angers (Angers, PU., 1985), I, p. 303 ss., del cual, además, la “Nota di lettura” a la edición anastática citada más arriba; Goyard-Fabre, S., “Commentaire philosophique” a su edición de la Universi iuris distributio citada más arriba, pp. 83 – 170; Ducos, M., Le `Tableau du droit universel’ de Jean Bodin et la tradition romaine, en Bulletin de l’Association Guillaume Budé 1 (mars 1987), pp. 49 ss.; Piano-Mortari, Vincenzo, L’`ordo iuris’ nel pensiero dei giuristi francesi del secolo XVI, ahora en Itera iuris. Studi di storia giuridica dell’età moderna (Napoli, Jovene, 1991), pp. 367 ss.; Fell, London, Origins of Legislative Sovereignty and the Legislative State, III: Bodin’s Humanistic Legal System and Rejection of Medieval Political Theology (Boston, 1987); Vasoli, Cesare, Note su Jean Bodin et la `Juris universi distributio’, en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno 30 (2001) 1, pp.15 ss.

141 La apariencia exterior del método de Pierre de la Ramée (Ramus, 1515 – 1572) es el de una interminable serie de divisiones de conceptos, en la cúspide de los cuales se encuentran los más generales y conocidos, desde donde se desciende a los más particulares y desconocidos. Sobre el método ramístico: Vasoli, C., La dialettica e la retorica dell’Umanesimo (Milano, 1968);         [ Links ] Bruyère, Nelly, Méthode et dialectique dans l’oeuvre de La Ramée. Ranaissance et Age Classique (Paris, Vrin, 1984),         [ Links ] con vasta literatura. La presencia del método ramístico se descubre al menos en las obras sistemáticas de Thomas Freigius, Jean Bodin, Conrad Lagus y Johannes Althusius. Sobre la influencia de Ramus en la jurisprudencia de su época, en general, véase Stintzing, R., Gesch. der deutsch. Rechtswiss., cit. (n. 124), pp. 145 ss.; Troje, Hans Erich, Wissenschaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhundert, en J. Blühdorn, J. – Ritter, J. (editores), Philosophie und Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert (Frankfurt am Main, Klostermann, s. d. [pero 1969]) , pp. 78 ss.; El mismo, Die Literatur des gemeinen Rechts unter der Einfluss des Humanismus, en Coing, Helmut (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte (München, Beck, 1977), II, 1, pp. 737 – 738, con literatura especial (p. 740 s.); Mazzacane, Aldo, Scienza, logica e ideologia nella giurisprudenza tedesca del sec. XVI (Milano, Giuffrè, 1971), pp. 63 ss; Birocchi, Italo, Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nellas cultura privatistica dell’età moderna, I: Il Cinquecento (Torino, Giappichelli, s. d. [pero 1997]), especialmente pp. 137 ss. (“La dottrina culta tra ramismo e aristotelismo”).

142 Sobre el ramismo de Bodin: Piano-Mortari, Vincenzo, Aspetti della metodología giuridica di Jean Bodin, ahora en Itera iuris. Studi di storia giuridica dell’età moderna (Napoli, Jovene, 1991), pp. 147         [ Links ]ss., especialmente pp. 163 ss., con literatura en p. 164 nota 31; pero véase supra nota 141.

143 Bodin, Jean, Universi juris distributio (ed. Mesnard, p. 73, lín. 23 ss.).

144 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 74, lín. 4 ss.: “Facta, id est personarum dicta, scripta, gesta, actiones […] sed ea duntaxat intelliguntur quae iuris, aut iniuriae communionem habet” (“Hechos, esto es, dichos, escritos, gestos, acciones de las personas […] pero por tales se entienden en la medida en que tengan una unión con el derecho o con la antijuridicidad”). La idea de relación jurídica aun no había ingresado en la ciencia jurídica de la época de Bodin; él habla de “facta […] quae iuris aut iniuriae communionem habet”; pero communio lo podemos traducir por relación, e iniuria por antijuridicidad.

145 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 74, lín. 9 ss.): “Caius et Justinianus omnem materiam juris in res, personas et actiones diviserant; sed uterque actionis verbum pro forensi actione usurpavit, contra quam putat Connanus; qua divisione praetermittunt conventiones, testamenta, delicta, obligationes, liberationes, acquisitiones, alienationes, ex quibus oriuntur actiones forenses, seu effecta actuum momentanea (“Gayo y Justiniano dividieron toda la materia del derecho en cosas, personas y acciones; pero uno y otro usó la palabra acción como acción forense, en contra de lo cual piensa Connan; en la cual división se deja afuera las convenciones, los testamentos, los delitos, las obligaciones, las liberaciones, las adquisiciones, las alienaciones, de las cuales nacen las acciones forenses o efectos momentáneos de los actos”).

146 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 74, lín. 18 s.).

147 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 74, lín. 20 ss.) Parece que la distinción entre facta nuda y facta cum jure conjuncta es ésta: los primeros son considerados en sí mismos; los segundos, en cuanto producen un efecto jurídico jurídico.

148 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 74, lín. 33 ss.).

149 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 74, lín. 36 ss.).

150 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 74, lín. 47 ss.).

151 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 74, lín. 55 ss.).

152 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 75, lín. 8 ss.). Aquí se incluyen los contratos innominados del derecho romano (do ut des, do ut facias, facio ut facias y facio ut des) y los nominados; estos últimos, con abstracción de su manera de perfeccionarse, son funcionalmente reconducidos a algún tipo de aquéllos. Así, por ejemplo, la compraventa está considerada como do ut des, aunque es consensual y no real.

153 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 75, lín. 45 ss.). Fianza, mandato, gestión de negocios ajenos, curatela, tutela, donación.

154 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 75, lín. 3 ss.). O sea, en parte gratuito y en parte oneroso. Bodin pone como ejemplos el testamento y los codicilos.

155 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., , p. 75, lín. 32 ss.). Mutuo, comodato, precario, depósito, prenda, pago indebido, etc.

156 Ibíd., p. 76, lín. 40 ss.

157 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 76, lín. 50 ss.).

158 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 76, lín. 54 ss.). En síntesis, se trata de los modos de adquirir el dominio, y de constituir los derechos reales y de adquirir la posesión y la cuasiposesión.

159 Bodin, J., Univ. juris distrib. (ed. cit., p. 77, lín. 1 ss.). La liberatio se refiere a los modos de extinguir las obligaciones.

160 Llama la atención sobre esta influencia Bergfeld, Christoph, Franciscus Connanus cit. (n. 111), p. 151.

161 Sobre este jurista y sus intereses sistemáticos: Rodríguez Puerto, Manuel Jesús, La modernidad discutida. `Iurisprudentia’ frente a iusnaturalismo en el siglo XVI (Cádiz, Universidad de Cádiz, s. d. [pero 1998]), pp. 328         [ Links ]ss., con literatura.

162 Gregorius, Petrus, De iuris arte methodo et praeceptis, cap. 41, § 2 (ed. Lugduni, 1580, p. 601): “Como materia de todo el derecho, en general están las cosas, las personas, los negocios o acciones. Aquí tomo el nombre de `acciones’, no tan solo como peticiones forenses, según Acursio y otros, mas como todo negocio que versa sobre personas y cosas”.

163 Ibíd., pár. 4 (p. 603): “También en los negocios se trata acerca de los contratos, de los delitos, de las últimas voluntades, de los juicios […]”.

164 Ed. Gregorius, Petrus, Syntagma iuris universi (Lugduni, 1582).

165 Gregorius, Petrus, Syntagma iuris universi, lib. XX, cap. I, § 1: “Habiendo estudiado precedentemente y por separado las cosas y las personas, y observado sus distinciones, nos resta por considerar las acciones o actos de los hombres, naturalmente los compuestos después de los simples, pues todos los negocios y actos pueden ser referidos a las cosas, o a las personas o a unas y otras”.

166 Stintzing, R., Gesch. der deutsch. Rechtswiss., cit. (n. 124), I, p. 424 nota 1, dice que la sistemática de Grégoire encontró poco reconocimiento en Alemania, no bien su Syntagma haya sido muy usado ahí. Pero atendida la difusión posterior que veremos de la interpretación de las actiones como actus, y dado el uso del Syntagma que dice Stintzing, no podemos menos que pensar en haber aquella obra contribuido a dicha difusión. Ahora bien, Stintzing probablemente se refiere a otros aspectos de la sistemática de Grégoire, como la inversión de personaeres por respersonae y la inclusión de los testamentos y las acciones forenses junto a los contratos y delitos bajo la común rúbrica de actionibus seu de actibus, que, en efecto, no parecen haber sido adoptados.

167 Althusius, Johannes, Dicaeologicae libri tres (Francofurti 1649, reimp. Aalen, Scientia, 1967). Althusius ha sido poco estudiado como jurista, pues su célebre Politica methodice digesta suele acaparar la atención. Acerca de sus doctrinas propiamente jurídicas, se pueden ver: Stintzing, R., Gesch. der deutsch. Rechtswiss., cit. (n. 124), I, pp. 468 ss.; von Gierke, Otto, Giovanni Althusius e lo sviluppo storico delle teorie politiche giusnaturalistiche (trad. italiana, Torino, Einaudi, reimp. 1974), pp. 53 ss.; Wolf, Erik, Grosse Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte (4ª ed., Tübingen, J. C. B. Mohr, 1963), pp. 206 ss.

168 Althusius, en el principio mismo de su obra, declara que el arte del derecho (que es aquello a lo que llama dicaeologica) se desarrolla según los criterios de la partitio y la divisio (Dicaeologicae lib. I, cap. 1, § 3, ed. cit., p. 1).

169 Althusius, J., Dicaeolog., lib. I, cap. 1, § 4 (ed. cit., p. 1).

170 Althusius, J., Dicaeolog., lib. I, cap. 1, § 9 (ed. cit., p. 2).

171 Althusius, J., Dicaeolog., lib. I, cap. 9, § 5 (ed. cit., p. 23).

172 Acerca de esta particularidad de Althusius, ha llamado la atención Schwarz, Andreas Bertalan, Zur Entstehung des modernen Pandektensystems (1921), ahora en El mismo, Rechtsgeschichte und Gegenwart. Gesammelte Schriften zur neueren Privatrechtsgeschichte und Rechtsvergleichung (Karlsruhe, C. F. Müller, 1960), p. 8.

173 Althusius, J., Dicaeolog., lib. I, cap. 18, § 1 (ed. cit., p. 55).

174 Althusius, J., Dicaeolog., lib. I, cap. 35, § 1 (ed. cit., p. 131).

175 Althusius, J., Dicaeolog., lib. I, cap. 35, § 3 (ed. cit., p. 131).

176 Althusius, J., Dicaeolog., lib. I, cap. 68, § 2 y 3 (ed. cit., p. 236).

177 Althusius, J., Dicaeolog., lib. I, cap. 64, § 3 (ed. cit., p. 219).

178 Althusius, J., Dicaeolog., lib. I, cap. 91, § 1 y 4 (ed. cit., p. 326).

179 Pufendorf, Samuel, De iure naturae et gentium (Francofurti et Lipsiae, 1759; reimp. Frankfurt a. M., Minerva, 1967), 2 vols.

180 Por “entes morales” Pufendorf entiende lo que llama “modos” (en oposición a las “sustancias”), y se contraponen a los “entes físicos” que son sustancias con sus modos. Está aquí presente la doctrina aristotélica de las “categorías o modos del ser”, en las cuales se distingue el ser per se (la sustancia) y el ser per accidens (las demás categorías: cantidad, cualidad, lugar, tiempo, acción, pasión, estado y relación). Solo que Pufendorf combina libremente estas categorías accidentales o modos del ser. Así, por ejemplo, considera como categoría al spatium y dentro de ella sitúa el locus y el tempus. Al spatium (lugar y tiempo) de los entia physica corresponde por analogía el status de los entia moralia, también referido al lugar moral (así el estado de naturaleza y el estado social de los hombres) y al tiempo moral (juventud y vejez, minoridad y mayoría de edad). Enseguida están la cualidad y la cantidad morales de los entes morales. Las cualidades son formales y operativas; entre estas últimas las hay activas (acción) y pasivas (pasión). Las activas comprenden la potestas, el ius y la obligatio. A la cantidad moral pertenecen conceptos como el precio de las cosas y la estimación u honor de las personas (para todo lo anterior vid. De iure nat. et gent., lib. I, cap. 1, § 6, 17, 19 y 22, ed. cit., I, p. 7 ss.).

181 Pufendorf, S., De iure nat. et gent., lib. I, cap. 1, § 5 (ed. cit., I, p. 6).

182 Pufendorf, S., De iure nat. et gent., lib. I, cap. 1, § 3 (ed. cit., I, p. 5): “ciertos modos atribuidos por los entes inteligentes a las cosas y a los movimientos físicos para dirigir y moderar óptimamente la libertad de los actos voluntarios de los hombres y para introducir un cierto orden y decoro en la vida humana”.

183 Leibniz, Gottfried Wilhelm, Nova methodus discendae docendaeque iurisprudentiae, en El mismo, Sämtliche Schriften und Briefe. 6. Reihe: Philosophische Schriften (Berlin, Akademie-Verlag, 1971), I, pp. 263 ss.         [ Links ]

184 Leibniz cita a François Connan en al menos dos oportunidades: en la revisión que hacia el final de su vida hizo a la Nova methodus, pars II, § 13 (ed. cit., p. 300 notas, líneas 29); y en sus Elementa iuris civilis, escritos posiblemente entre 1669 y 1670 [ed. cit, II (1966), p. 45, línea 32]. También cita a Althusius (ed. cit., I, p. 300, línea 13) y a Bodin (ed. cit,, I, p. 285, línea 17).

185 Véase supra nota 46.

186 Todo lo anterior en Leibniz, G. W., Nova methodus, pars II, § 14 – 17 (ed. cit., p. 301 – 303).

187 De paso, recalquemos que Leibniz ha inaugurado la moderna terminología de sujeto – objeto, al menos en función sistemática, porque en verdad ella ya se encuentra entre los neotomistas, aunque sin cumplir esa función. Sobre esto, véase: Guzmán, Alejandro, Los orígenes de la noción de sujeto de derecho, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 24 (Valparaíso, 2002), pp. 151 ss.

188 Sobre este escrito: Luig, Klaus, Leibniz’s Elementa iuris civilis and the Private Law of his Time, en Cairns, J. – Robinson, O. (ed.), Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History (Oxford – Portland Oregon, Hart Publ., 2001), pp. 267 ss.         [ Links ] Cfr. El mismo, Leibniz als Dogmatiker des Privatrechts, en Behrends, O. y otros (eds.), Römisches Recht in der europäischen Tradition (Ebelsbach, R. Gremer, 1985), pp. 213 ss.; El mismo, Leibniz und die Prinzipien des Vertragsrechts, en Kervégan, Jean-François – Mohnhaupt, Heinz (eds.), Gesellschaftliche Freiheit und vertragliche Bindung in Rechtsgeschichte und Philosophie (Frankfurt am Main, Klostermann, 1999), pp. 75 ss., especialmente pp. 84 ss.

189 Leibniz, G. W., Elementa juris civilis, en El mismo, Sämtliche Schriften und Briefe (Berlin, Deutschen Akademie der Wissenschaften, 1971, VI, 2, pp. 36 – 39): “Cualidad moral […] es potestad o impotencia moral. La potestad moral de hacer, o de no hacer o soportar, se llama derecho, la impotencia moral se llama obligación./ Sujeto. El sujeto de la cualidad moral es la persona o substancia racional/ Objeto/ Causa”.

190 “Acto que produce una cualidad moral”.

191 Leibniz, G. W., Elementa juris civilis, en El mismo, Sämtliche Schriften, cit., VI, 2, p. 41.

192 Leibniz, G. W., Dissertatio I: De actorum publicorum usu atque de principiis juris naturae et gentium primae Codicis gentium diplomati parti praefixa, § 20, en El mismo, Opera omnia (ed. L. Dutens, Genevae, 1768, IV), p. 306.         [ Links ]

193 Ibíd., § 21 (p. 307): “Después de las personas y las cosas, unas pocas palabras acerca de los actos o acciones. Los actos, o son disposiciones eficaces en derecho, o pertenecen a la vía de hecho. Los que tienen efecto de derecho, son extrajudiciales o judiciales”.

194 Sobre todo lo dicho acerca de subiectum, véase Guzmán, Alejandro, Los orígenes de la noción de `sujeto de derecho’, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 24 (Valparaíso, 2002), espec. Pp. 152 – 155, 216 ss.         [ Links ]

195 Ibíd., pp. 206 ss.

196 Domat, Jean, Oeuvres completes de […] (Ed. J. Remy, Paris, Alex-Gobelet, 1835), I y II.

197 Domat, J., Traité des lois, cap. 14, núm. 2 (en Oeuvres, cit., I, p. 69).         [ Links ]

198 Domat, J., Les lois civiles dans leur ordre naturel, livre préliminaire (en Oeuvres, cit, I, p. 75).         [ Links ]

199 Véase mi trabajo citado supra nota 194.

200 Entre otros, una segunda edición de la Nova methodus en 1748, con un prefacio suyo.

201 Nettelbladt, Daniel, Systema elementare universae iurisprudentiae naturalis (Halae Magdeburgicae, 1767). Hay reproducción anastática de la edición de 1785 (Hildesheim y otras, Georg Olms Verlag, 1997), 2 vols.

202 Es curiosa e inexplicable la inversión personae, facti, res en vez de persona, res, facti.

203 Nettelbladt, Daniel, Systema elementare universae iurisprudentiae naturalis, § 144 (ed. cit. p. 62 s.): “Dantur inter hominum facta talia, quae a reliquis se in eo distinguuntur, quod iura et obligationes minimum concernant, sive actu producant, sive non. Liceat itaque haec facta generali nomine actus iuridicos appellare” (“Entre los hombres se dan tales hechos que se distinguen de los demás en que a lo menos conciernen a los derechos y obligaciones, sea que den lugar a un acto, sea que no. Resulte, pues, lícito llamar a estos hechos con el nombre general de actos jurídicos”).

204 Cit. según Schwarz, Andreas Bertalan, Zur Entstehung des modernen Pandektensystems (1921),         [ Links ] ahora en El mismo, Rechtsgeschichte und Gegenwart. Gesammelte Schriften zur neueren Privatrechtsgeschichte und Rechtsvergleichung (Karlsruhe, C. F. Müller, 1960), p. 11.

205 Ibíd., pp. 11 -12.

206 Hugo, Gustav, Lehrbuch eines civilistisches Cursus (2ª ed., Berlin, 1799), §§ 8 – 29 (pp. 9 – 21).         [ Links ]

207 Dabelow, Christoph Christian, System des gesammten heutigen Civil-Rechts (1ª ed., Halle, 1796).         [ Links ]

208 Allgemeines Landrecht für die königlich preussiscen Staaten von 1974. Textasugabe (Frankfurt am Main, A. Metzner, 1970).

209 Cit. según Schwarz, A. B., Zur Entstehung des modernen Pandektensystems, cit. (n. 74), p 14.

210 Thibaut, Anton Friedrich, Pandekten-Recht (Jena, 1803).

211 Heise, Arnold, Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen (1807, 2ª ed., Heidelberg, 1819). Este trabajo no es propiamente un libro con contenido, sino una suerte de sumario, temario o programa sistemático, que su autor usaba para dar sus lecciones.

212 Mühlenbruch, Friedrich, Lehrbuch des Pandekten-Rechts (Halle, 1835).         [ Links ]

213 Arndts, Karl Ludwig, Lehrbuch der Pandecten (München, 1852).         [ Links ]

214 Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts (Düsseldorf, 1862).

215 Dernburg, Heinrich, Pandekten (Berlin, 1884 – 1887).         [ Links ]

216 Baron, Julius, Pandekten (Leipzig, 1885).         [ Links ]

217 Bekker, Ernst Immanuel, System der heutige Pandektenlehre (Weimar, 1886 – 1889).         [ Links ]

218 Thomasius, Christian, Institutiones jurisprudentiae divinae, lib. I, cap. 1, §§ 33 – 77 (ed. Halae Magdeburgicae, 1720, reimp. Aalen, Scientia, 1963, pp. 7 – 16).         [ Links ]

219 Thomasius, Christian, Fundamenta juris naturae et gentium, lib. I, cap. 1, §§ 1 – 144 (ed. Halae et Lipsiae, 1718, reimp. Aalen, Scientia, 1979, pp. 28 – 70), cap. 2, §§ 1- 123 (ed. cit. ibi, pp. 70 – 99).

220 Nettelbladt, Daniel, Systema elementare universae iurisprudentiae naturalis (Halae Magdeburgicae, 1767).         [ Links ]

221 Esta edición de 1785 ha sido reimpresa en Hildesheim y otras, Georg Olms Verlag, 1997, 2 vols.

222 Sobre lo que sigue: Guzmán Brito, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del contrato, III: Los orígenes históricos de la teoría general del contrato, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 22 (Valparaíso, 2000), pp. 47 – 60.

223 Ed. Molina, Luis de, De justitia et jure (Coloniae Allobrogum, 1733), 5 vols.         [ Links ]

224 Molina, Luis de, De justitia et jure, tract. II, disp. 262 pr. (ed. cit., vol. II, p. 23).

225 Ed.: Grotius, Hugo, De iure belli ac pacis (ed. De Kanter-van Hettinga, B. J. A., Lugduni Batavorum, Brill, 1939, reimp. Aalen, Scientia, 1993).

226 Lit.: Diesselhorst, Malte, Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen (Köln – Graz, Böhlau, 1959);         [ Links ] Augé, G., Le contrat et l’ évolution du consensualisme chez Grotius, en Archives de Philosophie du Droit 13 (1968), p. 99 ss.;         [ Links ] Wieacker, F., Contractus und obligatio im Naturrecht zwischen Spätscolastik und Aufklärung, en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno (Milano, Giuffrè, 1973), pp. 223 ss.;         [ Links ] El mismo, Die vertraglichen Obligation bei den Klassikerns des Vernunftsrechts, en Festschrift für Hans Welzel (Berlin, 1974), pp. 7 ss.; Nanz, Klaus-Peter, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert (München, J. Schweitzer, 1985), pp. 139 – 149.         [ Links ]

227 Grotius, H., De i. bell. ac pac., lib. II, cap. 11, § 5 (ed. cit. p. 221).

228 Grotius, H., De i. bell. ac pac., lib. II, cap. 11, § 6 (ed. cit. p. 222).

229 Grotius, H., De i. bell. ac pac., lib. II, cap. 11, § 7 (ed. cit. p. 223).

230 Grotius, H., De i. bell. ac pac., lib. II, cap. 11, § 8 (ed. cit. p. 223).

231 Grotius, H., De i. bell. ac pac., lib. II, cap. 11, § 11 ss (ed. cit. p. 224).

232 Grotius, H., De i. bell. ac pac., lib. II, cap. 11, § 21 (ed. cit. p. 226).

233 Grotius, H., De i. bell. ac pac., lib. II, cap. cap. 12, § 1 (ed. cit., p. 228): “los actos de los hombres que tienden a la utilidad de otros hombres”.

234 Grotius, H., De i. bell. ac pac., lib. II, cap. cap. 12, § 2 (ed. cit., p. 228).

235 Grotius, H., De i. bell. ac pac., lib. II, cap. cap. 12, § 7 (ed. cit., p. 230) “todos los actos útiles a otros, excepto los meramente benéficos, se llaman contratos”.

236 Pufendorf, Samuel, De iure naturae et gentium (Francofurti et Lipsiae, 1759, reimp. Frankfurt a. M., Minerva, 1967), 2 vols. Lit.: véanse los artículos de Wiaecker y el libro de Nanz, Klaus-Peter, Die Entstehung, pp. 149 – 155, todos cit. supra n. 226.

237 Pufendorf, S., De i. nat. et gent., lib. III, cap. 6, § 2 (ed. cit., vol. I, p. 379)

238 Pufendorf, S., De i. nat. et gent. , lib. III, cap. 6, § 3 (ed. cit., vol. I, p. 381).

239 Pufendorf, S., De i. nat. et gent., lib. III, cap. 6, § 4 (ed. cit., vol. I, p. 381).

240 Pufendorf, S., De i. nat. et gent., lib. III, cap. 6, § 6 – 7 (ed. cit., vol. I, p. 385).

241 Pufendorf, S., De i. nat. et gent., lib. III, cap. 6, § 8 (ed. cit., vol. I, p. 388).

242 Pufendorf, S., De i. nat. et gent., lib. III, cap. 6, § 9 – 13 (ed. cit., vol. I, p. 389).

243 Pufendorf, S., De i., nat. et gent., lib. III, cap. 7, § 2 – 5 (ed. cit., vol. I, p. 404).

244 Pufendorf, S., De i., nat. et gent., lib. III, cap. 7, § 6 – 9 (ed. cit., vol. I, p. 411).

245 Pufendorf, S., De i. nat. et gent., lib. III, cap. 7, § 10 (ed. cit., vol. I, p. 416).

246 Pufendorf, S., De i. nat. et gent., lib. III, cap. 7, § 11 (ed. cit., vol. I, p. 417).

247 Pufendorf, S., De i. nat. et gent., lib. III, cap. 8, § 1 – 5 (ed. cit., vol. I, p. 418).

248 Pufendorf, S., De i. nat. et gent., lib. III, cap. 8, § 6 (ed. cit., vol. I, p. 423).

249 Pufendorf, S., De i. nat. et gent., lib. III, cap. 8, § 7 (ed. cit., vol. I, p. 423).

250 En Œuvres de Pothier […] par M. Bugnet (2ª ed., Paris, 1861), II.

251 Dabelow, Christoph Christian, System des gesammten heutigen Civil-Rechts (1ª ed., Halle, 1796),

252 Todo en: Savigny, Friedrich Carl, System des heutigen römischen Rechts, párr. 104 (Berlin, 1840), III, pp. 3 – 7.         [ Links ]

253 Sobre esto: Arnaud, André-Jean, Les origines doctrinales du Code Civil français (Paris, LGDJ., 1969), pp. 159 ss.         [ Links ]

254 Nanz, Klaus-Peter, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs, cit. supra (n. 226), pp. 187 ss., 190 ss.; Gazzaniga, Jean-Louis, Domat et Pothier. Le contrat a la fin de l’Ancien Régime, en Droits. Revue Française de Théorie Juridique 12: Le contrat (1990), pp. 37 ss.         [ Links ]

255 Code Civil des Français (ed. facsimilar de la original, Dalloz, 2004).

256 La terminología es muy oscilante. La rúbrica del capítulo se refiere a las convenciones, y se vuelve a emplear este término en algunos de sus artículos (por ejemplo, en el art. 1110: “L’ erreur n’ est pas une cause de nullité de la convention”, etc.). Pero en otros lugares se habla del contrato (por ejemplo, en el art. 1113: “La violence est una cause de nullité du contrat”, etc.). En otros casos se habla de s’engager o de stipuler (véase el artículo 1119). En el art. 1131 se pasa bruscamente del contrat a la obligation, pues dice aquél: “Une obligation sans cause ou sur une fausse cause, o sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet” (en vez de decir eso con respecto a una convención o a un contrato).

257 Vid. los siguientes tratados: Maleville, Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil d’Etat (Paris, 1804 – 1805); Toullier, C. B. M., Le droit civil français suivant l’ ordre du code (1811, 2ª ed., Paris, 1819), VI, pp. 25 ss.; Delvincourt, Cours de Code Civil (1813, 5ª ed. Paris, 1824, reimp. 1834), III; Duranton, Cours de droit français (desde 1825, 4ª ed., Bruxelles, 1841), VI, pp. 1 ss.; Aubry et Rau, Cours de droit civil français (1838 – 1844, 5ª ed., Paris, 1902), IV, pp. 466 ss.; Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles (Paris, s. d.); Mourlon, F., Répétitions écrites sur le Code Civil (1846, 10ª ed., Paris, 1877), II; Demante, A. M.- Colmet de Santerre, E., Cours analytique de Code Civil (1849 – 1880, 2ª ed., Paris, 1883), V, pp. 13 ss.; Marcadé, V., Explication théorique et pratique du Code Napoléon (desde 1848, 5ª ed., Paris, 1859), IV, pp. 339 ss.; Laurent, F., Principes de droit civil (1869 – 1887, 5ª ed., Bruxelles – Paris, 1893), V, pp. 507 ss.; Huc, Th., Commentaire théorique et pratique du Code Civil (Paris, 1894), VII, pp. 18 ss.; Baudry-Lacantinerie, G.- Barde, L., Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations (desde 1895, 13ª ed., Paris, 1906), I, pp. 32 ss.

258 Por ejemplo, Aubry, Charles – Rau, Charles, Cours de droit civil français (4ª ed., Paris, 1873), VI, p. 388         [ Links ]nota 8, a propósito del artículo 778 del Code Civil, que emplea la palabra acte (authentique), dicen, de paso y en nota, que ese término aparece empleado ahí en un doble sentido: como un acto instrumental en cuanto define la aceptación expresa de la herencia; y agregan: “dans la definition de l’acceptation tacite, il indique un acte juridique, negotium iuridicum. Zachariae, 611 note 9″. Ahora bien, como se ve por la cita, los autores franceses se remitían a un jurista alemán, Zachariä von Lingenthal, Carl Salomo, Handbuch des französischen Civilrechts (Heidelberg, 1853), IV, p. 74 nota 9, en donde se lee: “Hier ist das Wort acte, welches der Art. 778 gebraucht, von einer jeden Rechtshandlung zu verstehen, wenn auch keine Beurkundungschrift darüber ausgefertigt worden ist […]· (“Aquí está la palabra acte, que usa el artículo 778, para entender todo acto de derecho, aunque no se haya otorgado ninguna escritura […])”.

259 Bufnoir, Analyse de la Parte Général du Projet de Code Civil pour l’Empire d’Allemagne, en Bulletin de la Société de Législation Comparée 18 (1889) 2, p. 144 ss.         [ Links ]

260 Ibíd., p. 152.

261 La exacta traducción de Rechtsgeschäft al francés es affaire de droit o, quizá adaptado a una tendencia adjetival, affaire juridique. Esta expresión hubiera resultado un tanto extraña y por ello es que acaso se haya optado por acte juridique, en atención a que el propio Code civil emplea ocasionalmente la palabra acte, como en el art. 894, al definir la donación; o en el art. 1304 inc. 3 (des actes faits par les interdits); o en los artículos 778 y 1317 (acte authentique).

262 Code Civil allemand et Loi d’introduction (traduits et annotés par O. de Meulenaere, Paris 1897).        [ Links ]

* El presente trabajo es parte de uno más amplio sobre la formación histórica de la moderna teoría general del acto jurídico, que contó con un subsidio del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (fondecyt). Véanse mis anteriores trabajos de esta mismas serie: Guzmán, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del contrato, I: El vocabulario de la negocialidad jurídica en el derecho romano, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 17 (Valparaíso, 1995), pp. 79 – 122; El mismo, Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del contrato, II: El sistema y el vocabulario de la negocialidad jurídica en las codificaciones americanas, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 19 (Valparaíso 1997), pp. 95 -106, también publicado en El contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Bases para un código latinoamericano tipo (Bogotá, Univ. Externado, 1998), pp. 7 – 28; El mismo, Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del contrato, III: Los orígenes históricos de la teoría general del contrato, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 22 (Valparaíso, 2000), pp. 47 – 60. Una primera versión del tema tratado en el presente artículo se puede ver en Guzmán, Alejandro, Los orígenes de la noción de acto jurídico a través de la construcción de un sistema de derecho, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba 34 (Córdoba, 1995), pp. 41 – 60. Aunque no pertenece a esta serie, se conecta con ella: Guzmán, Alejandro, Para la historia de la fijación del derecho civil en Chile durante la república, II: Estudio histórico acerca de los antecedentes sistemáticos y terminológicos de la parte general relativa a los actos y declaraciones de voluntad en el Código Civil chileno y en sus proyectos, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 2 (Valparaíso 1977), pp. 101 – 130.

LEAVE A REPLY