Ana María Pérez Vallejo

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. COMUNIDAD DE BIENES.- II.1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL IMPRECISA (EX ARTÍCULO 392.1 DEL CÓDIGO CIVIL).–II.2. MÁS ALLÁ DE LA COPROPIEDAD: ?HASTA DÓNDE SE EXTIENDE LA SITUACIÓN DE COMUNIDAD?–III. LA COMUNIDAD ORDINARIA PRO INDIVISO-III.1. NATURALEZA JURÍDICA.–III.2. CONSTITUCIÓN Y FUENTES DE REGULACIÓN: ?QUÉ SIGNIFICADO TIENE EL ARTÍCULO 392.2 DEL CÓDIGO CIVIL?.–IV. LA SITUACIÓN DE COMUNIDAD PRO INDIVISO NO SE PRESUME PERO, RESUELVE PROBLEMAS COTIDIANOS.–IV.1 COMUNIDAD DE BIENES EN EL MARCO DE UNA RELACIÓN DE HECHO.–IV.2. COMUNIDAD DE BIENES Y CUENTAS CORRIENTES INDISTINTAS.–V. NOTAS SOBRE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS QUE DISCIPLINAN LAS RELACIONES ENTRE COMUNEROS.–V.1. BENEFICIOS Y CARGAS: PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.–V.2. USO, ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN. PRINCIPIO DE DEMOCRÁTICO.–V.3. << ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO >> Y PRINCIPIO DE LIBERTAD INDIVIDUAL.–VI. REFLEXIÓN FINAL.

I. INTRODUCCIÓN

Todo derecho subjetivo requiere la existencia de uno o varios titulares; es en este último supuesto en el que se origina el fenómeno de la comunidad. Este planteamiento explica que la situación de comunidad crea entre los comuneros o cotitulares una suerte de relaciones jurídicas, para cuya organización o funcionamiento se articulan dos modelos que desembocan en los dos tipos básicos de comunidad: la comunidad romana << pro indiviso >> y la comunidad germánica o << en mano común >>. El sistema seguido por el Código Civil español, de acuerdo con nuestra tradición histórica, acoge la concepción romana de la comunidad ordinaria, por cuotas partes ideales o abstractas, las cuales no tienen concreción material hasta el instante de la división. Sin embargo, el sistema español también otorga un lugar al sistema germánico o en mano común en ciertas y especiales formas de comunidad. En estas, los condueños forman una colectividad a la que pertenece la cosa o derecho, sin que corresponda a ninguno de ellos la propiedad de una cuota real o ideal, ni la facultad de ejercitar la acción de división.

Desde estas consideraciones, y como se expondrá más adelante, hemos centrado nuestro estudio en el análisis de algunos aspectos controvertidos en relación con la comunidad ordinaria por cuotas. En dicho análisis sometemos a revisión una serie de cuestiones jurídicas relevantes y de indudable repercusión práctica en el tráfico jurídico. Y es que los escasos (y en ocasiones imprecisos) preceptos reguladores de la comunidad de bienes plantean de ordinario una serie de interrogantes que requieren respuestas para resolver viejos y nuevos problemas cotidianos que surgen cuando existe una comunidad. Desde esta perspectiva, la interpretación de las reglas que regulan la comunidad de bienes genera una copiosa doctrina jurisprudencial, cuya evolución, no exenta de contradicciones y vacilaciones, pretendemos visibilizar para clarificar algunas ideas o, de ser el caso, evitar equívocos.

II. COMUNIDAD DE BIENES

Delimitación conceptual imprecisa (ex artículo 392 del Código Civil)

El título III del libro II del Código Civil español (en adelante, CC) regula la << Comunidad de bienes >> en los artículos 392 a 406. Sin embargo, además de en esta regulación, el CC se ocupa en otros preceptos de modelos o formas especiales de comunidad. Asimismo, y dada la coexistencia de otros ordenamientos civiles en el panorama legislativo español, esta figura cuenta con regulación propia en el derecho civil de Cataluña (1), Galicia (2), Aragón (3) y Navarra (4).

El artículo 392 del CC–prototipo de la figura que analizamos–no define la comunidad de bienes, sino que solo determina cuando existe. Así, el párrafo primero dispone que << hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas >>. La norma describe, como supuesto de hecho de la comunidad, la pertenencia de la propiedad de una cosa o la pertenencia de un derecho a varios, en ambos casos pro indiviso. La consecuencia jurídica es que, entonces, hay comunidad. Se trata de un efecto legal automático que deriva de la cotitularidad (Miquel González, 1993a, p. 1067). Con arreglo a esta disposición, parece que el Código Civil se ocupa fundamentalmente de regular el condominio o copropiedad. Sin embargo, como veremos a continuación, esta regulación comprende, además de la comunidad referida al derecho de propiedad, la comunidad sobre otros derechos reales y también sobre los derechos de crédito. Por ello, la definición legal de esta figura ha sido criticada por imprecisa, no sin justificación. Y es que, ciertamente, la << discutible terminología >> (Díez-Picazo & Gullón, 2016, p. 67) que emplea el artículo 392 del CC obliga a interpretarlo en un sentido amplio. En efecto, también hay comunidad cuando lo que se encuentra en cotitularidad no es un derecho subjetivo aislado, sino un patrimonio o conjunto de bienes o una masa patrimonial. Desde estas consideraciones, es pacífico admitir (Pérez Conesa, 2013, p. 3236)–que la expresión << propiedad de un derecho >> no es técnicamente correcta. Por ello, se propone sustituir la expresión << propiedad >> por << titularidad >>, quedando así clarificado lo que es comunidad, aunque no haya un régimen diferente para la copropiedad. Cabe citar al respecto el artículo 551-1 del Código Civil de Cataluña, el cual ofrece una definición más precisa que la establecida en el artículo 392 del CC español. Señala ese precepto que << [e]xiste comunidad cuando dos o más personas comparten de forma conjunta y concurrente la titularidad de la propiedad o de otro derecho real sobre un mismo bien o un mismo patrimonio >>.

Puede colegirse que la comunidad de bienes existe siempre que un derecho o un conjunto de derechos contemplados en su unidad están atribuidos a una diversidad de miembros; esto es, a una pluralidad de personas cotitulares, correspondiéndoles en común. Por ello, deben concurrir << varias personas >>, mínimo dos, pero no existe límite máximo. Y pueden ser personas físicas y jurídicas concurriendo entre sí, o unas con otras, en el mismo momento temporal (simultaneidad); así, todos son titulares a la vez. Paralelamente, debe existir << unidad de la cosa objeto del derecho >>; es decir, debe tratarse de un mismo bien o un mismo patrimonio que no esté dividido en partes correspondientes a los titulares. Y es que la cuota que cada uno ostenta tiene un carácter ideal, y no se materializa sobre una parte concreta de la cosa común hasta el momento en que tenga lugar la extinción del condominio.

II.2. Más allá de la copropiedad: ?hasta dónde se extiende la situación de comunidad?

Como decíamos anteriormente, la cotitularidad que comporta toda situación de comunidad puede recaer sobre cualquier clase de derechos, no solo sobre la propiedad de una cosa. El fenómeno de la comunidad se produce tanto en el ámbito de los derechos reales como en el de las relaciones jurídico-obligatorias que surgen entre los copartícipes (Beltrán de Heredia y Castaño, 1951, pp. 21ss.). Sin embargo, es verdad que << en el lenguaje ordinario se acostumbra a identificar el género (comunidad) con la especie (copropiedad, cousufructo, etc.) y habitualmente se reserva comunidad para aludir a la copropiedad o “condominio”, por ser este el caso de comunidad más común o frecuente en la práctica >> (Gete-Alonso y Calera, 2012, p. 22). Desde estas consideraciones, la situación de comunidad se extiende:

a) Al derecho de propiedad, en cuyo caso se habla de copropiedad o condominio. Una breve reseña histórica (5) apunta a que la denominación << copropiedad >> no es romana. Las fuentes para referirse a tal situación hablan de rem communem ese, rem communm habere, rem plurium ese. Y a los varios titulares los llaman domini, o también socii. Las palabras condominium y comproprietas las empezaron a emplear los comentaristas posteriores; sus antecedentes son el consortium o estado de indivisión del patrimonio hereditario en el que quedaban los hijos a la muerte del pater familias y que más tarde derivaría en la societas. No existía una clara distinción terminológica entre ambas figuras, lo que se extiende hasta nuestros días. Dicho esto, y para clarificar ideas, la comunidad se dará siempre que sean varios los titulares de un derecho; y la copropiedad solo cuando la cotitularidad se refiera al dominio simultáneo de varias personas sobre una cosa, en el que cada partícipe tiene un derecho transmisible sobre una participación ideal y abstracta (artículos 392 y 399 del CC). Los cotitulares son propietarios de toda la cosa común, al tiempo que de una parte abstracta de ella. Les corresponde, por imperio de la ley, los derechos derivados de la propiedad, donde todos ostentan cualitativamente posiciones idénticas. Así, sus elementos característicos son la unidad de cosa, la simultaneidad de dominio y la atribución de cuotas ideales. La comunidad de bienes regida por los artículos 392 y siguientes del CC carece de personalidad jurídica distinta de los comuneros que la integran.

b) Además del derecho de propiedad, los derechos reales limitados pueden pertenecer a distintas personas, generándose entre ellas una situación de comunidad. El supuesto de hecho del artículo 392 del CC incluye, pues, cotitularidades reales inferiores al dominio. A título de ejemplo podemos citar el usufructo (artículos 469 y 521 del CC) (6), las servidumbres (artículo 531 del CC), etcétera. Sin embargo, debemos matizar que no se puede confundir la comunidad constituida sobre los derechos reales limitados (donde sí existe comunidad) y la existencia de derechos reales constituidos sobre la cuota de un comunero (aquí no existe comunidad). En consecuencia, si un copropietario constituye un derecho de usufructo sobre su cuota, el usufructuario no forma parte de la comunidad de los condóminos y su derecho no se verá afectado por la división de la cosa común que le es ajena (Sentencia del Tribunal Supremo de España, 2 de abril de 2008). También pueden establecerse servidumbres << en provecho de una o más personas, o de una comunidad >> (artículo 531 del CC). Igualmente puede haber comunidad en una servidumbre de paso (artículo 564 del CC) por pertenecer en su conjunto a una pluralidad de personas.

c) Los derechos de crédito también pueden pertenecer a varios titulares, porque el artículo 392 del CC autoriza a que puedan entrar en comunidad no solo bienes y derechos reales, sino también créditos (Sentencia del Tribunal Supremo de España, 14 de noviembre de 1998). Y aunque estos se suelen considerar sometidos a las reglas de la comunidad, ciertamente solo en escasa medida le son aplicables (Miquel González, 1993a, p. 1069). La cotitularidad de un derecho de crédito se rige por las normas que el Código Civil dedica a las obligaciones mancomunadas y solidarias en sus artículos 1137 y siguientes, que son los preceptos específicos que la regulan. Si bien la regulación que alude a las obligaciones solidarias es autónoma y un derecho de crédito fragmentado solidariamente, no da lugar a ninguna forma de comunidad. La comunidad no existe respecto de los créditos parciarios, es decir, cuando el crédito se ha dividido en tantos créditos como acreedores (artículo 1.138 del CC). Sin embargo, sí podría darse tal situación con respecto a los créditos indivisibles mancomunados, cuya escasa regulación en los artículos 1139, 1150 y 1151 del CC ha de ser integrada con las normas recogidas en los artículos 392 y siguientes del CC (Arana de la Fuente, 2011, p. 1546).

d) Por último, la situación de comunidad también puede extenderse a los patrimonios y masas patrimoniales bajo una titularidad colectiva. Estos supuestos se identifican con aquellos en los que la totalidad de un patrimonio pertenece en común a varias personas (<< patrimonio colectivo >>); o con aquellos en los que una masa patrimonial, aunque no pueda calificarse en sentido técnico como << patrimonio >>, pertenece colectivamente a varias personas. Sirva como ejemplo la comunidad hereditaria (7), en cuanto que recae sobre la totalidad del patrimonio del causante y no en cuanto referida a bienes concretos aisladamente considerados.

Dicho esto, conviene matizar algunas situaciones particulares que se producen en la llamada comunidad o propiedad pro diviso y en la medianería. Se trata de situaciones distintas que, sin embargo, en su configuración, plantean dudas en cuanto a su calificación exacta como comunidad o no.

–De una parte, en la comunidad pro diviso, o también llamada propiedad dividida (al respecto, véase García-Bernardo Landeta, 1986; García Amigo, 1974), el poder que el dominio encierra, en lugar de atribuirse a diversos titulares por partes alícuotas, se distribuye entre ellos. Así ocurre en la enfiteusis, en la que los dos cotitulares del derecho de propiedad sobre la finca enfitéutica (el dueño directo y el dueño útil) tienen repartidos los poderes que el dominio comporta (artículos 1604, 1605 y 1628 al 1654 del CC). También sucede lo mismo en aquella situación en la que el suelo y el vuelo de una finca, o el suelo y el arbolado, con sus respectivos aprovechamientos, pertenecen a titulares distintos, entre otros casos. Precisamente, se hace hincapié en que los problemas derivados de la comunidad pro diviso surgen porque se divide el objeto del derecho real, aunque la cosa no se divida materialmente, en razón de los diversos aprovechamientos de la misma. De ahí que Miquel apunte las dificultades que encierra esta situación, al poder encajarse dentro de la comunidad si se mantuviera la unidad del objeto y se configurara con alcance real una división del uso o del disfrute. Sin embargo, como señala el autor, surgiría el problema de la acción de división, que no resulta adecuada en todo caso (Miquel González, 1993a, p. 1069). Por lo que, en estos casos, se sugiere y resulta más acertado hablar de un concurso de derechos de propiedad distintos y yuxtapuestos o concurrentes sobre una misma cosa, o de << propiedad dividida >> (8).

–De otra parte, y en lo que a la medianería se refiere, aunque el Código Civil la regula dentro de << las servidumbres legales >>, no constituye en rigor técnico una servidumbre, al no existir un predio dominante y un predio sirviente. Tampoco resulta clara su conceptuación como comunidad, aunque el artículo 579 del CC se refiere a ella denominándola mancomunidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016 ha declarado que la medianería implica << una comunidad […] de propietarios de predios contiguos sobre un elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios >>, sin que se trate de servidumbre, << ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro >>.

En consecuencia, la medianería puede calificarse como una forma especial de indivisión o un condominio especial en el disfrute o utilización de la pared medianera (comunidad indivisible). Así, el muro medianero no pertenece dividido por la mitad a cada uno de los propietarios contiguos, porque la característica es << la indivisión en toda su extensión y espesor >> (véase la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de noviembre de 1932). La medianería se diferencia, pues, de la comunidad de bienes en que no es divisible (artículo 576 del CC) y en que cada propietario podrá usar de la pared medianera en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad (artículo 579 del CC).

Puede colegirse que en las situaciones referidas (comunidad pro diviso y medianería) no hay comunidad o, desde luego, la existente no responde al tipo de la llamada comunidad pro indiviso. Por ello, dichas situaciones gozan de un régimen separado y no les son aplicables las reglas de la comunidad ordinaria (ex artículo 392 del CC).

III. LA COMUNIDAD ORDINARIA PRO INDIVISO

Como se ha desvelado en líneas precedentes, el sistema seguido por el Código Civil (artículos 392 y siguientes) acoge la concepción romana de la comunidad (communio iuris romani) o << comunidad por cuotas o partes >>. Tiene su origen en una concepción individualista (Díez-Picazo & Gullón, p. 67) del mundo, donde la preeminencia se concede siempre al individuo sobre la comunidad. Este planteamiento explica que cada comunero tenga atribuido un derecho exclusivo sobre una parte ideal del derecho que ostentan todos en común. En la comunidad de tipo romano, las cuotas de participación corresponden a los condóminos sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad común y no sobre el conjunto de ellos, como sucedería en una comunidad de tipo germánico (Sentencia del Tribunal Supremo de España, 19 de octubre de 2012). Esta otra forma de organización parte de una concepción colectivista (Díez-Picazo & Gullón, p. 67) del mundo y el objeto pertenece a los titulares en su conjunto (<< mano común >>). Ello supone la inexistencia de cuotas, la imposibilidad de realizar actos de disposición y la inexistencia de una acción de división de la cosa común.

Naturaleza jurídica

Determinar la naturaleza jurídica de la comunidad ordinaria o pro indiviso pasa por plantearnos cómo es posible que, teniendo la propiedad carácter de exclusividad, pueda haber varios derechos, atribuidos simultáneamente a varias personas, sobre una misma cosa o derecho. Al respecto, y para determinar cómo se articula el derecho de todos los cotitulares, se han expuesto diversas teorías doctrinales (sobre estas, véase Beltrán de Heredia y Castaño, 1953, pp. 956ss., 1954, pp. 135ss.; Peña Bernaldo de Quirós, 1991, pp. 481 y 482). En el derecho romano, las dos concepciones que mejor pueden reflejar esta cuestión son la antigua de la pars rei (que ve en la cuota una parte ideal de la cosa) y la del concurso o concurrencia del dominio, llamada teoría de la << propiedad plúrima total >>.

Esta última parece acomodarse mejor al pensamiento de los juristas romanos antiguos (Arias Ramos, 1974a, p. 258) y también es la que ha obtenido mayor favor en nuestra doctrina y jurisprudencia. Para Beltrán de Heredia y Castaño (1954, p. 171), esta teoría se justifica porque el derecho de propiedad no está dividido en partes materiales o ideales, sino que cada copropietario tiene un derecho de propiedad pleno, en cuanto a extensión, igual al derecho de propiedad exclusivo, cualitativamente. Sin embargo, al estar limitado cada uno de ellos en su ejercicio por la coexistencia de otros tantos derechos iguales, resulta diverso cuantitativamente, es decir, en cuanto a intensidad del derecho de dominio exclusivo. También la jurisprudencia, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1986, se adhiere a la teoría de la propiedad plúrima total, por ser la mejor fundada para explicar la naturaleza jurídica de la copropiedad y la más acorde con nuestro ordenamiento jurídico positivo. Mas explícitamente, la teoría encuentra acogida en el artículo 552-1 del Código Civil de Cataluña, cuando se señala que << [l]a comunidad ordinaria indivisa comporta la existencia de tantos derechos como cotitulares. El derecho de cada cotitular queda limitado por los derechos de los demás cotitulares >>.

III.2. Constitución y fuentes de regulación: ?qué significado tiene el artículo 392.2 del Código Civil?

El Código Civil no contiene una norma expresa que se refiera al nacimiento o constitución de la comunidad de bienes, a diferencia de algunas legislaciones autonómicas que sí lo establecen (9). Se admite, pues, que la comunidad o copropiedad se constituye por los modos generales para la adquisición de derechos. En consecuencia, para lo que ahora interesa, la situación de comunidad puede originarse porque así lo han querido los comuneros o copropietarios, en cuyo caso se habla de comunidad voluntaria o convencional. En este caso tendrá origen contractual, al constituirse a través de un negocio, celebrado por dos o más personas que acuerdan crear una comunidad de bienes o una copropiedad.

Así, estaríamos ante el supuesto al que la doctrina denomina << comunidad convencional constitutiva >> (Albiez Dohrmann, 2014, pp. 1032-1033)-contrato necesariamente atípico–; o << contrato de comunicación de bienes >> (Trujillo Calzado, 1994, pp. 26 y 174). Se trata de una figura que tiene como características ser consensual, obligatoria (crea obligaciones de comunicar los bienes), onerosa, principal, conmutativa y sinalagmática. O bien, la situación de comunidad puede derivar de la ley o constituirse por circunstancias ajenas a esa voluntad; es decir, varias personas pueden tener en común bienes o disfrutar de derechos, sin que hayan llegado a tal situación por voluntad concorde; o, lo que es lo mismo, sin voluntad de constituirla. En este caso se califica a la comunidad como comunidad incidental o legal. Es decir, no hay voluntad: se constituye porque así lo establece la ley para un caso o supuesto concreto (por ejemplo, la que nace de la conmixtión o mezcla, regulada en el artículo 381 del CC).

Sin embargo, debe repararse en que la comunidad no es un contrato, no nace por el mero hecho de que varios lo celebren obligándose a constituirla. Como señala Arana de la Fuente, << la comunidad solo se crearía una vez que, en ejecución de dicho contrato, las partes hayan efectuado las correspondientes y mutuas transmisiones de cuotas sobre el bien o bienes que constituyan el objeto de la comunidad en cuestión >> (2011, p. 1552). Y es que, ciertamente, el << contrato >> regulador de la comunidad es distinto del contrato creador de la comunidad. Es el primero el supuesto al que se refiere el artículo 392.2 del CC. De ahí que, atendiendo al criterio del origen o constitución de la comunidad (voluntaria o convencional y legal o incidental), existan repercusiones en lo que a su fuente de regulación se refiere.

Así, el artículo 392, en su párrafo segundo, señala que << [a] falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título >>. ?Qué significado y alcance tiene el artículo 392.2 del CC? Simplemente da respuesta al régimen (o la disciplina) por el que se rige la comunidad de bienes, conforme a las siguientes premisas:

–En primer lugar, rige la voluntad de los cotitulares del derecho (copropietarios, condóminos, comuneros o partícipes), conforme al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del CC). En caso existan pactos (<< contratos >>) destinados a regular las relaciones que entre ellos va a producir la situación de comunidad, estos valdrán salvo que contradigan las normas imperativas contenidas en el título III, que son las referidas en los artículos 398.3, 400, 403 y 405 del CC (10).

–En segundo lugar, rigen las disposiciones especiales propias de la comunidad concreta especial de la que se trate y que ya cuentan con su régimen específico. En el CC español serían las relativas a la sociedad legal de gananciales (artículos 1.344 a 1.410), la comunidad hereditaria (artículo 1.051), etcétera. Asimismo, también las leyes que regulan las << propiedades especiales >>: entre otras, la de Propiedad Industrial o la de Propiedad Intelectual, así como la Ley de Aguas–leyes que, no obstante presentan importantes particularidades–.

–En tercer lugar, rigen las disposiciones generales que el título III del libro II (artículos 392 y siguientes del CC) dedica a la comunidad de bienes y derechos. Como precisa Miquel González, no es que estas disposiciones tengan un carácter supletorio, sino que, a falta de previsiones contractuales, se aplican las reglas de la comunidad (1993a, p. 1070).

Así, si existe contrato del que la comunidad es consecuencia no se aplican y, del mismo modo, tampoco se aplicarán si la comunidad está regulada por disposiciones especiales, cuando las haya. En igual sentido se pronuncia la jurisprudencia (11).

Puede colegirse que los comuneros, cotitulares o condóminos pueden regular de manera diversa o distinta a lo dispuesto en los artículos 392 y siguientes del CC sus relaciones. A este resultado conduce la fuerza expansiva del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del CC y artículo 392.2 del CC). En caso contrario, entran en juego las escasas reglas legales que ordenan esas relaciones entre los partícipes, sin que esto signifique que estas reglas tienen carácter dispositivo o pueda llevar a dicho equívoco, pues algunas gozan de carácter imperativo (artículos 398.3, 400, 403 y 405 del CC).

Por último, un breve apunte nos lleva a señalar que la interpretación del artículo 392.2 del CC se vincula con el artículo 1669 del CC (relativo al contrato de sociedad). Y ello por la propia remisión que este precepto realiza, al determinar que resultan aplicables las normas relativas a la comunidad de bienes a las sociedades civiles sin personalidad. La doctrina y la jurisprudencia (12) abordan desde antaño la discutida distinción entre comunidad de bienes y sociedad civil. Y si bien, como apunta Miquel González, << la comunidad es una situación de cotitularidad y la sociedad es un contrato, no son incompatibles, como se desprende de una recta interpretación del artículo 1.669 del CC >> (1993b; en parecido sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2015). Así, puede sostenerse que la comunidad, como situación que necesariamente tiene un sustrato real, puede coexistir en el ámbito obligatorio con la sociedad. La sociedad, a su vez, es un fenómeno que tiene un sustrato necesariamente obligatorio; puede, asimismo, coexistir en el ámbito real con la comunidad. Sin embargo, el régimen de los bienes comunes puede plantear problemas de deslinde y controversias a la hora de delimitar si estamos ante una u otra institución. Excedería del objetivo marcado en este estudio profundizar en esta distinción, que tradicionalmente se aborda desde diferentes teorías. En líneas generales, se alude al distinto origen que tienen el contrato de sociedad y la comunidad de bienes; a la afectio societatis, a la personalidad jurídica, o a la finalidad y el ánimo de lucro. Si bien estas teorías no aportan criterios de deslinde definitivos, sí revelan que comunidad y sociedad son dos instituciones jurídicas distintas, con importantes diferencias estructurales, pero que no resultan incompatibles.

IV. LA SITUACIÓN DE COMUNIDAD PRO INDIVISO NO SE PRESUME, PERO RESUELVE PROBLEMAS COTIDIANOS

Desde las consideraciones expuestas anteriormente, la comunidad se regirá primeramente por los pactos–cuando los haya y con las previsiones que se han señalado–; y, después, por las reglas de la comunidad. Pero la cuestión a plantearse inmediatamente es si por medio de un pacto tácito puede presumirse la situación de comunidad o la cotitularidad. Ya anticipamos que, en nuestra opinión, la respuesta es positiva (13), aunque se requiere que la situación de comunidad que se infiera de la voluntad tácita quede acreditada cumplidamente, pues no se presume (14). La jurisprudencia se ha pronunciado con referencia a algunos supuestos, admitiendo, a falta de pacto expreso, la existencia de un pacto tácito que revela una situación inequívoca de comunidad. Estas situaciones se hacen particularmente visibles en relación con el régimen económico matrimonial de separación de bienes; y, sobre todo, en relación con las relaciones económicas que surgen de la convivencia de hecho (parejas no casadas).

IV.1. Comunidad de bienes en el marco de una relación de hecho

A propósito de la comunidad de bienes en el marco de una relación de hecho–sobre el particular, véase Chaparro Matamoros & De Verda y Beamonte, 2014)–con convivencia more uxuorio, se plantean cuestiones de indudable repercusión práctica. Como es sabido, falta en España una ley estatal común que, con carácter general, aborde la regulación de las parejas de hecho y, a nuestro juicio, así debe seguir siendo. Esto no implica que de esa convivencia no se deriven efectos patrimoniales. Sin embargo, ante la ausencia de pactos que regulen el régimen económico de los convivientes, y la prohibición de aplicar por << analogia legis >> las normas que regulan la ruptura matrimonial, es pacífico admitir la posibilidad de acudir a otras figuras como instrumentos válidos para liquidar los intereses patrimoniales de las parejas de hecho a la conclusión de la relación. Entre ellas, se acude a la comunidad de bienes, a la sociedad civil irregular y al enriquecimiento injusto (15).

Para lo que ahora nos interesa y respecto a la cotitularidad o condominio, hay que advertir que los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen comunes. Así, queda claro que el mero y exclusivo hecho de que se inicie una convivencia more uxorio no lleva aparejado el surgimiento automático de una comunidad de bienes–bien se la llame gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o de cualquier otra forma–.Para que esta exista, es preciso que los interesados–por pacto expreso, incluso tácito (facta concludentia) (16)–evidencien una inequívoca voluntad de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la unión de hecho. A sensu contrario, de no acreditarse el referido pacto tácito, es obligatorio declarar la inexistencia de comunidad.

Al respecto, y con fundamento en la existencia de un pacto tácito en el marco de una unión de hecho, se han planteado en la práctica supuestos en los que se alega infracción de las normas que regulan la comunidad de bienes, generalmente en lo referente a su liquidación o división. Son particularmente ilustrativos los casos en los que se reclama, por ejemplo, la mitad del importe de un premio, indemnización, etcétera (divisible); o, más difícil todavía, la tenencia de un perro (esencialmente indivisible):

–La Sentencia del Tribunal Supremo de 04 de febrero de 2010 niega el derecho del conviviente a obtener una parte del billete premiado de la lotería primitiva, precisamente por no haberse acreditado la existencia de comunidad alguna–ni siquiera cuando existió convivencia entre los litigantes–. En el caso de autos consta probado que, cuando se obtuvo la ganancia, la convivencia había cesado tras la firma de un documento que daba por zanjadas todas las cuestiones económicas entre ambos (17).

–En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011. En este supuesto, se trata de una pareja estable (más de tres años de convivencia) que no otorgaron ningún pacto para regular los aspectos económicos de su situación de hecho. En 2002, Da Ma Rosario fue agraciada con el premio << cuponazo >> de la lotería de la ONCE, que fue ingresado en su cuenta corriente (titularidad exclusiva). Los convivientes habían adquirido una vivienda por partes iguales antes del premio, para lo que contrataron una hipoteca. En 2003 se rompe la relación y los exconvivientes decidieron vender la vivienda, cancelando la hipoteca y repartiendo por partes iguales el dinero sobrante. D. Silvio interpone demanda y solicita que se le abone el 50% correspondiente al premio de la ONCE, al considerarlo común. El alto Tribunal resuelve la cuestión sobre la base de la prueba practicada en autos, que no demuestra la existencia de una comunidad de bienes entre los convivientes. << Por lo que, no probada la comunidad, no hay derecho a compartir el premio >>. En consecuencia, se desestima la pretensión del demandante para obtener la mitad del premio referido (18).

–En otros casos, se solicita que se declare la existencia de una comunidad de bienes integrada por una serie de bienes adquiridos durante el tiempo en que existió la unión extramatrimonial (vivienda, el ajuar, enseres, mobiliario y equipamiento de esa vivienda, y una motocicleta). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 22 de febrero de 2017 considera no acreditada la existencia de una comunidad de bienes, ya que no existió pacto expreso para su constitución, ni tampoco hubo actos concluyentes e inequívocos realizados por las partes durante el tiempo que duró la convivencia de los que fuera posible deducir la existencia de la comunidad.

–La Sentencia del Juzgado en Primera Instancia no 2 de Badajoz de 07 de octubre de 2010 se pronuncia sobre un caso interesante: en este caso, uno de los convivientes reclama la tenencia compartida del perro, copropiedad de la pareja. El otro se opone a dicha pretensión, argumentando que se trata de un bien privativo. Resulta que el perro objeto del litigio fue encontrado en 2001, constante la convivencia de hecho. El Juzgado, aplicando la doctrina de los actos concluyentes, entiende, acertadamente a mi juicio, que ese perro pasó a ser de los dos. Así, la solución de la tenencia compartida del animal es correcta, estableciéndose iguales períodos de tiempo en los que permanezca el perro en compañía de uno y otro. Esto se justifica aplicando las reglas de la comunidad de bienes (ex artículos 401, 404 y 394 del CC).

A nuestro juicio, en el caso de autos se confirma la aplicación de la doctrina de los << facta concludentia >>, por lo que el perro entró a formar parte del acervo patrimonial común (19). Así, estamos ante un bien, el perro, indudable y esencialmente indivisible (artículo 401 del CC). Ante ello, las opciones posibles serían la adjudicación del perro a uno de los dueños, con deber de indemnizar al otro (artículo 404 del CC) o el disfrute compartido (artículo 394 del CC) (20). Al no aceptar ninguno de los condueños la primera posibilidad, es decir, la extinción de la comunidad mediante la entrega del animal a uno de ellos y la consiguiente compensación del otro, solo cabe la alternativa de regular el disfrute del animal en los términos expuestos–esto es, tenencia temporal del perro, por períodos iguales (cada seis meses en poder de cada uno)–.

Considerando los supuestos intencionadamente citados, se impone una última reflexión final. Es claro que se reitera la línea marcada por el Tribunal Supremo con respecto a los criterios a seguir ante el reparto y liquidación económica de los bienes adquiridos durante la convivencia, ya sea de forma individual por uno de los convivientes, ya sea en comunidad. Como defendimos en su día y ahora reiteramos, las contiendas y reclamaciones que de ordinario se plantean en sede judicial podrían evitarse de existir entre los convivientes pactos que disciplinen las reglas a seguir durante la convivencia y en previsión de la ruptura. Pero, a falta de pactos expresos, que sigue siendo lo habitual, los tribunales deben resolver las controversias que de ordinario se plantean admitiendo la existencia pactos tácitos. La prueba de que existan–así como la prueba de que de los mismos pueda inferirse la voluntad inequívoca de los convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la convivencia–determinan que se apliquen las normas de la comunidad de bienes. En nuestra opinión, esta solución resulta más coherente que aplicar por analogía la normativa que disciplina las relaciones patrimoniales del matrimonio. Las resoluciones citadas, su acierto en la determinación de los hechos y la argumentación jurídica en los fundamentos de derecho hacen justicia a los distintos supuestos enjuiciados. A nuestro juicio, estas resoluciones marcan la línea a seguir ante supuestos similares que pudieran plantearse en el futuro. Sin embargo, esto no supone dejar de recomendar nuevamente (Pérez Vallejo, 1999), como mejor opción, el recurso a la vía de los pactos (autorregulación) para disciplinar las relaciones económicas de las parejas no casadas.

IV.2. Comunidad de bienes y cuentas corrientes indistintas

También resulta interesante traer a colación los problemas que se plantean respecto a los contratos bancarios de cuentas corrientes indistintas, conocidas como cuentas solidarias. De indudable alcance práctico son, sin duda, las repercusiones patrimoniales que esta operación cotidiana puede generar. Nótese que el montante de lo depositado en ellas, si bien obliga a los titulares frente al banco, no desvirtúa la propiedad de los fondos. Desde esta perspectiva, conviene aclarar que en ningún caso puede afirmarse que los fondos de las referidas cuentas impliquen una donación tácita, ni tampoco la creación de una comunidad de bienes semejante a la que se regula en los artículos 392 y siguientes del CC; ni entre cónyuges casados bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, ni tampoco en las relaciones económicas de las parejas de hecho. Este tipo de cuenta simplemente implica que, sobre la base de una relación de mutua confianza y para gestionar o atender gastos ordinarios del normal funcionamiento de la convivencia, cualquiera de los titulares tiene, frente al banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, sin contar con el consentimiento del otro. Sin embargo, la cuestión se vuelve controvertida y es foco de numerosos conflictos en el momento del reparto, ya sea en los casos de crisis matrimonial o de pareja, como también en los supuestos de fallecimiento de uno de los cotitulares:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 se pronuncia a propósito de la reclamación de la mitad de un premio de lotería ingresado en una cuenta conjunta de los cónyuges (casados en régimen de separación de bienes). El alto Tribunal determina la inexistencia de una comunidad de bienes sujeta a los artículos 392 y siguientes del CC. En este caso, el dinero procedía de la donación efectuada por la madre del esposo a este (un 25% de lo obtenido en el premio). El TS entiende acertadamente que el dinero de la cuenta bancaria litigiosa era de la exclusiva pertenencia del actor; sin que el otro cónyuge partícipe, nada puede reivindicar. << Máxime cuando los cónyuges estaban sometidos al régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes >>.

A la misma solución llega Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2016, aunque ahora con respecto al importe de una indemnización por despido, correspondiente a uno de los cónyuges (casados en régimen de separación de bienes) pero ingresado en la cuenta de titularidad conjunta de ambos. En este caso, estamos ante un bien de su exclusiva titularidad (indemnización), no pudiéndose dividir por partes iguales la totalidad del importe de la cuenta bancaria en común, como pretendía la esposa. Acreditada la procedencia del dinero, la sentencia no accede al referido reparto del saldo y entrega al marido los 55 000 euros procedentes de su indemnización por despido.

Considerando lo resuelto en los supuestos anteriormente citados, resulta claro que el hecho de que los fondos hayan sido ingresados en cuentas corrientes indistintas, en ambos casos, de cónyuges casados en régimen de separación de bienes no determina, por sí solo, la existencia de un supuesto de comunidad (ex artículos 392 y siguientes del CC). Esto es todavía más evidente si se toma en cuenta que este régimen precisamente pretende evitar la vinculación patrimonial entre los consortes. En consecuencia, la posición de los titulares indistintos no atribuye ningún derecho de propiedad a los fondos. El condominio, en su caso, estaría determinado únicamente en caso se acredite la originaria pertenencia o propiedad común del dinero del que se nutren las referidas cuentas. Se trata de una cuestión determinante que en los casos referidos no ocurre, pues el importe que se reclama no pertenece al cotitular que ha querido hacerlo efectivo. Y aunque en estos y otros supuestos similares suele alegarse por parte de quien solo figura como cotitular la presunción de que el dinero es de ambos y por partes iguales, este extremo debe acreditarse cumplidamente en sede judicial. Menos aún puede hacerse efectiva dicha reclamación mediante la asimilación de este régimen al de la sociedad legal de gananciales. No se puede, al amparo de intereses más o menos espúreos, pretender desvirtuar la propiedad originaria de los fondos por el solo hecho de figurar como cotitular de una cuenta indistinta.

Ahora bien, en caso de que los titulares no puedan probar la exclusiva propiedad de las cantidades depositadas o la proporción que les corresponda del saldo existente en la cuenta, deberá aplicarse la presunción iuris tantum–de propiedad por partes iguales (comunidad de bienes al 50%)–. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011 aborda la problemática que surge tras la reclamación por parte de los herederos de uno de los cotitulares (fallecido) de los fondos retirados por la cotitular supérstite, en un periodo anterior al fallecimiento.

En el caso enjuiciado, consta como probado que ambos convivientes, de común acuerdo, mantuvieron cuentas bancarias conjuntas, en las que se confundían las cantidades ingresadas por uno y otro. El Tribunal Supremo considera que el hecho de que la demandante extrajera cantidades–incluso importantes–de las referidas cuentas lleva a suponer que contaba con la aceptación y el consentimiento de la persona con la que tenía proyectado contraer matrimonio. Por ello, los herederos, padres del fallecido, no pueden exigir rendición de cuentas por aquello que autorizó el condómino.

En el caso de autos, se reitera la doctrina jurisprudencial en el sentido de considerar que, a falta de prueba, o cuando estas no resultan convincentes para el Tribunal, como en el caso de autos, en el que << se confundían las cantidades ingresadas por uno y otro >>, habrá que aplicar la presunción legal de pertenencia por cuotas del saldo, conforme a la aplicación combinada de los artículos 392 del CC y 1138 del CC. Sin embargo, hay que mantener, como hace el Tribunal Supremo, que lo procedente en tales casos es que, al momento del fallecimiento, se bloquee la mitad del saldo de las referidas cuentas, bajo la presunción–salvo prueba en contrario–de que la mitad correspondía a cada uno de los interesados. Todo ello con la finalidad de determinar la propiedad de dichos saldos y la inclusión de la parte correspondiente en el caudal hereditario. Nótese que, a partir del fallecimiento de uno de los cotitulares, el otro (supérstite) deja de tener facultad de disposición sobre la parte del saldo de la cuenta indistinta cuya titularidad dominical correspondía al fallecido, que debe integrarse en el caudal relicto. Pese a ello, en el caso enjuiciado, la disposición de efectivo fue anterior al óbito del cotitular.

V. NOTAS SOBRE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS QUE DISCIPLINAN LAS RELACIONES ENTRE COMUNEROS

Siguiendo nuestro hilo argumental, corresponde ahora, siquiera brevemente, analizar el régimen jurídico de los derechos y obligaciones de los comuneros respecto de la cosa común. Es necesario tener en cuenta que, como ya se ha expuesto, todos los preceptos que reglamentan la comunidad o el condominio rigen en defecto de normas contractuales, a las que ha de darse preferencia, conforme al principio de autonomía de la voluntad. En caso de no haberlas, el legislador las establece, conforme a las reglas y principios que se exponen a continuación. Se trata de reglas legales–en ocasiones imprecisas, como se verá–que, como apunta Miquel González, << tratarán de equiparar la posición de cada uno de los copropietarios a la de un propietario individual, que ve limitadas sus facultades de propietarios exclusivamente por la condición de–igual–propietario que ostentan los demás condóminos >> (2013b, p. 364). Lo que importa subrayar ahora es que la cuota (21) tiene una especial relevancia en la comunidad de bienes ordinaria o de tipo romano. Por lo tanto, condiciona la relación entre el sujeto y la cosa común objeto del derecho compartido a los efectos de su uso, administración y disposición.

V.1. Beneficios y cargas: principio de proporcionalidad

El artículo 393 del CC (22) parte de la idea de cuota para determinar la proporción o amplitud de los derechos y obligaciones de cada una de las partes (beneficios y cargas), así como la participación material en el momento de dividirse la cosa o de determinar su valor si la cosa común resulta esencialmente indivisible. El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, es proporcional a las respectivas cuotas que se presumen iguales (presunción iuris tantum) mientras no se pruebe lo contrario. Este criterio de igualdad, como se ha reiterado, es sustituto de la voluntad no manifestada en contra del mismo. El mismo afectaría, como apunta Pérez Conesa (2013, p. 3247), a los comuneros al adquirir el bien, al donante al donar a varias personas y al testador al instituir a varios herederos.

En la jurisprudencia se alude al principio de proporcionalidad para determinar, por ejemplo, la cuantía litigiosa en materia de expropiación forzosa cuando la finca expropiada pertenece en régimen de copropiedad a varias partes (23). También se habla de la proporcionalidad con respecto al deber que tienen todos los copropietarios de contribuir a los gastos de conservación de la cosa común en proporción a sus cuotas. Dicha obligación puede ser exigida por cualquier copropietario al resto de partícipes y solo se podrá eximir de esta obligación quien renuncie a su parte del dominio (artículo 395 del CC). Así, por ejemplo, cuando solo uno de los copropietarios ha explotado en uso exclusivo la cosa común, no es lógico que pretenda reclamar a los demás los gastos que hizo para dicha explotación y conservar para sí la integridad de los beneficios obtenidos con la misma (Sentencia del Tribunal Supremo, 04 de abril de 2000). Y, en el caso de responsabilidad por deudas frente a terceros, rige el criterio o la regla de la solidaridad–a diferencia de la comunidad germánica, donde la responsabilidad por deudas y cargas de la comunidad se rige por regla de la mancomunidad–. Ello es así sin perjuicio de que, en las relaciones internas entre los comuneros, cada uno de ellos responda por las deudas y cargas de la comunidad en proporción a sus respectivas cuotas (393.1 del CC).

V.2. Uso, administración y disposición. Principio de democrático

a) En cuanto al uso y disfrute de las cosas comunes, cada comunero tiene derecho y puede utilizar por sí solo la cosa común. Todos los demás tienen derecho a este uso y disfrute en su integridad: se trata de la simultaneidad y la solidaridad o << uso solidario >> de la cosa común (ex artículo 394 del CC). Sin embargo, para armonizar los derechos iguales de los partícipes y su simultaneidad, la norma establece los límites al derecho autónomo de cada uno de ellos. Esos límites son los siguientes: respetar el destino de la cosa, el derecho de los demás comuneros o partícipes y no perjudicar el interés de la comunidad. Así, mientras no se verifique el incumplimiento de los referidos límites, cada uno es libre de realizar cualquier clase de actos en la cosa; y el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo. Entre estos límites no se encuentra–como matiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016–<< el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota >>. Es decir, no puede limitarse que uno de los comuneros use la cosa común << él sólo, o […] que–teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales (393.2 C.c.)–, aquel la use más que el otro u otros >>.

En cuanto al destino de la cosa, como límite a las facultades que reconoce el artículo 394 del CC, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2009. La sentencia se emite a propósito de unas actividades extractivas que venía realizando en el subsuelo la empresa copropietaria de derechos sobre una finca, para la construcción de una galería minera. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, confirmando la resolución impugnada, y determina que la empresa, en calidad de copropietaria, no podía utilizar el subsuelo sin el consentimiento del resto de comuneros. Esto es así dado que la actividad que la empresa desarrollaba se extendía más allá del subsuelo de la parte de la parcela que tenía adjudicada, y no se había pactado entre comuneros que solo uno de ellos–la recurrente–tuviera el uso exclusivo del mismo. Con las actividades extractivas que se venían desarrollando y que fueron denunciadas, se estaba privando a los copartícipes del derecho que les reconoce el artículo 394 CC, el cual permite a cada uno de ellos servirse de las cosas comunes conforme a su destino.

Puede colegirse de modo claro que, aunque el disfrute de la cosa común pertenezca a todos los condueños y estos gocen de la facultad de servirse de ella conforme a su destino, esa facultad no pueda utilizarse en perjuicio de los restantes comuneros colectiva e individualmente considerados. Esto es lo que viene a confirmar la sentencia citada, en aplicación del artículo 394 del CC. En efecto, la actividad ejecutada (instalación de cintas de transporte de mineral) suponía la exclusión de los demás comuneros del uso de la zona subterránea de la finca. Al no haberse pactado utilidades distintas, es contrario al derecho que un comunero utilice la cosa común de tal forma que impida el ejercicio por otro u otros de los partícipes de su igual facultad de << uso solidario >>.

Cabe plantearse, seguidamente, si el << uso solidario >> puede entenderse de un modo absoluto, siempre y para todos los casos–como prescribe el artículo 394 del CC–; o, a sensu contrario, si es posible establecer el uso por uno de los comuneros de un modo excluyente en relación con los demás, en base al << interés de la comunidad >> (lo que vendría a coincidir con el de la mayoría de cuotas de los condóminos). La jurisprudencia se pronuncia al respecto admitiendo esta posibilidad, cuando no sea posible–o las circunstancias personales desaconsejen–el uso solidario por todos los copropietarios. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de diciembre de 2015 establece un uso por turnos de ocupación, con uso exclusivo por períodos sucesivos y recurrentes, al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros era imposible.

En el caso de autos se ejercita acción sobre la regulación del uso de una vivienda familiar común entre unos hermanos y su madre, adquirida por herencia. El reparto que se propone (por la madre y dos de los hermanos) es por turnos fijados por un sorteo único, en igualdad de condiciones para los hermanos, a partir del turno que escoja la madre, por su mejor derecho y la obligación moral del resto. La otra hermana (demandada) no propone ninguna alternativa, negándose simplemente a ello. La sentencia de instancia estimo la demanda estableciendo el uso por turnos. Esta decisión fue recurrida en apelación. La audiencia considera que la fórmula propuesta por las actoras y acogida en la sentencia de instancia solo puede generar conflictos y no tiene base legal por ser contraria al artículo 394 del CC. Por ello, ha de ser rechazada. El Alto Tribunal considera la opción del << uso por turnos de ocupación, con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes […] una fórmula justa, aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste >>.

El Tribunal Supremo fija doctrina tratando de conciliar todos los intereses de los comuneros (herederos) hasta el momento en que cualquiera de ellos proceda a la extinción del pro indiviso, mediante el procedimiento de división de la cosa común. Adicionalmente, en este caso el uso solidario del bien (vivienda indivisible) era imposible, por el conflicto permanente que existía entre ellos. En consecuencia, se matiza el rigor de la norma (artículo 394 del CC), cuya regla general es la simultaneidad y el << uso solidario >> de la cosa común. Así, modulando la anterior doctrina (24), se establece como solución la alternativa del uso y disfrute sucesivo y cronológico de la vivienda, considerándose la más adecuada frente al problema planteado. En efecto, este es el sentir de la mayoría de cuotas de los comuneros y el que debe prevalecer como se establece en el artículo 398.1 del CC.

Al respecto, y por su interés, cabe traer a colación la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016. La cuestión litigiosa tiene su origen en el arrendamiento de un inmueble en el que ejercían su profesión dos psicólogas. Cada una de ellas contaba con un despacho de uso exclusivo, compartiendo otros despachos, zonas comunes y el baño. La ahora demandante, que había dejado de ejercer la actividad en el inmueble, solicita la retirada de una videocámara y una cerradura colocadas en espacios comunes por la otra coarrendataria. Asimismo, exige que no se ocupen los referidos espacios sin su previo consentimiento. Subsidiariamente, solicita la entrega de un juego de llaves que permitiese su utilización conjunta. El deterioro de las relaciones personales entre las coarrendatarias era más que patente.

El juzgado de instancia estimó exclusivamente la pretensión subsidiaria (entrega de llaves), pero la Audiencia Provincial estimó íntegramente la demanda, al entender que, << ante la ausencia de consentimiento de la actora, al no alcanzarse la mayoría requerida, la demandada necesita autorización judicial, la cual era inexistente >>. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del juzgado. Señala que el uso << conforme a su destino >> es el pactado expresa o tácitamente por los comuneros. Y, en el caso de autos, al faltar un acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite de que su uso << no perjudique el interés de la comunidad >>. Para llegar a esta decisión, se toma en consideración que los usos controvertidos no son contrarios al << destino >> establecido por las partes para el derecho arrendaticio común (ejercicio de su profesión) en el contrato que celebraron, y no impiden el ejercicio por la demandante de su facultad de uso solidario de la cosa común. << Debe rechazarse toda pretensión de un comunero de limitar el ejercicio por otro de la facultad de uso solidario, cuando el concreto uso de que se trate beneficie a este y no cause a aquel ningún perjuicio relevante >>.

Cabe concluir en aplicación del artículo 394 del CC que, si un comunero ejercita la facultad de servirse de o usar plenamente la cosa de común derecho, respetando los límites marcados por el propio artículo, como aquí ha ocurrido, el otro comunero no puede impedírselo bajo el pretexto de que el primero la usa él solo o de que, teniendo una cuota menor, la usa más. Por ello, los actos realizados por la coarrendataria demandada forman parte del uso conforme a su destino (ampliar la seguridad del inmueble) y no impiden el ejercicio del uso solidario al otro comunero. Sin embargo, lo interesante y lo que conviene destacar de esta sentencia es que, partiendo de la gran dificultad que supone cohonestar la facultad de uso solidario del artículo 394 del CC con la regla de la mayoría de cuotas del artículo 398 del CC, el Tribunal Supremo fija doctrina y establece que para << la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa, se requerirá acuerdo unánime de los comuneros, pues la mayoría solo podría impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, en términos en que tal impedimento pueda calificarse de “acto de administración” (art. 398.1 C.c.) >>. Desde este planteamiento, ciertamente, la resolución de la Audiencia recurrida infringió los dos preceptos referidos, al condicionar la licitud del uso solidario a un previo acuerdo de la mayoría (de cuotas) de los partícipes–en el presente caso, al acuerdo unánime de las comuneras, en tanto debe presumirse la igualdad de sus cuotas (artículo 393.II del CC)–o a una previa autorización judicial.

En otro orden de cosas, pero también referidas a las facultades de uso y disfrute, es importante reseñar que, entre ellas, se considera incluida la facultad de comparecer en juicio. Dicha facultad asiste a cualquier partícipe en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, tanto para ejercitarlos como para defenderlos (Sentencias del Tribunal Supremo, 28 de abril de 1923, 17 de junio de 1927, 24 de octubre de 1973, 13 de noviembre de 2001). En dichos casos, la sentencia dictada a su favor beneficiará a los demás comuneros, sin que les perjudique la sentencia adversa o contraria. Así, puede ejercitar la acción reivindicatoria en beneficio de todos (resolver un contrato de arrendamiento), pero no podrá resolver un contrato de compraventa de la cosa común, por considerarse esta actuación un acto de disposición que requiere actuación conjunta de todos los partícipes.

En cuanto a los actos de administración y disposición, es pertinente señalar lo siguiente. El régimen jurídico respecto de los actos de administración y disposición de los comuneros o condueños para con la cosa común está previsto en los artículos 397 y 398 del CC. En dichos artículos se establece las mayorías que se exigen para los distintos acuerdos. Nótese que cada comunero puede disponer de su cuota libremente (ex artículo 399 del CC) (25). En consecuencia, puede enajenarla o cederla a un tercero, y gravarla (por ejemplo, hipotecarla). Sin embargo, el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad. Lo que reconoce este precepto es la plena propiedad de cada copropietario de su parte, pero no autoriza a la disposición, en todo caso, de los bienes comunitarios.

Dicho esto, las decisiones sobre la administración y el disfrute de la cosa común se acuerdan por mayoría de los comuneros o cotitulares que representen la mayoría–no de personas, sino de cuotas–, salvo pacto o acuerdo en contrario (artículo 398 del CC). Por ello, las partes pueden establecer cualquier otra forma de adopción de acuerdos de administración de la cosa en común. Esta forma de toma de acuerdos por simple mayoría puede variar en función del acto de que se trate, pues en ocasiones se plantean dudas sobre si estamos ante un acto de administración o disposición; y, en caso de un acto de disposición, se requiere la unanimidad.

Para analizar los problemas que pueden suscitarse, conviene aclarar que se consideran actos de administración todos aquellos que se refieren << al disfrute de la cosa, sin alterar su sustancia >> (Sentencia del Tribunal Supremo, 22 de febrero de 2013). Sobre el particular, se plantean algunas controversias referidas, por ejemplo, a si el arrendamiento es acto de administración, de disposición o de gravamen. Lo primero que debe señalarse es que, en nuestro sistema positivo, la naturaleza del derecho de arrendamiento constituye, por regla general, un acto de administración ordinaria, salvo que se concierte por un plazo de duración superior a seis años (Resolución de 22 de abril de 2006, de la Dirección General de los

Registros y del Notariado). Así, es pacífico admitir, y a nuestro juicio no ofrece dudas, que cuando se trate de arrendamientos que, por sus estipulaciones o por su duración, comprometan el aprovechamiento de las cosas, se consideran actos de disposición y se requerirá unanimidad de todos los partícipes. Así, por ejemplo, el arrendamiento de un bien inmueble ganancial por cuatro años, prorrogables a veinte, por voluntad del arrendatario y con opción a compra, es considerado acto de disposición que requiere la unanimidad de los copropietarios (Sentencia del Tribunal Supremo, 14 de noviembre de 2000).

Quizá las dificultades más significativas se centran en determinar qué es una << alteración de la cosa común >>, para lo que se requiere unanimidad o acuerdo de todos los partícipes, aunque de las alteraciones pudieran resultar ventajas para todos (artículo 397 del CC). Y es que la cuestión a dilucidar es un problema de hecho, que evidentemente variará en cada supuesto y, en caso de controversia, serán los Tribunales los que habrán de valorarlo y concretarlo. A propósito de la alteración de la cosa común (obras de insonorización), se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 21 de junio de 2012. En el caso de autos, la entidad recurrente era propietaria de dos terceras partes de un local de negocio arrendado durante veinticinco años, destinado a bar de copas. En el proceso, se reclama a la demandada y copropietaria que abonara, al menos, la mitad del coste de las obras realizadas para acondicionar el local a la normativa vigente sobre ruidos, reforzando el aislamiento acústico.

La Audiencia Provincial de Salamanca confirma la sentencia impugnada, la cual desestimó la demanda en aplicación de los artículos 395 y 397 del CC, dado que las obras de insonorización realizadas en el local tenían el carácter de alteraciones en la cosa común. Por ello, no debieron realizarse sin el consentimiento de la copropietaria, de modo que esta no está obligada al pago que se reclama, aunque de las obras en cuestión resulten ventajosas para ambos copropietarios. Sin embargo, más allá de esta y situaciones similares, es sabido que el artículo 397 del CC permite incluir dentro de la referida expresión << alteración de la cosa común >> toda clase de actos de disposición. Entre otros, la enajenación total o parcial, la imposición de un gravamen o incluso la alteración de la sustancia material de la cosa (Sentencia del Tribunal Supremo, 22 de febrero de 2013).

Sobre la interpretación de los aspectos que implican actos de gravamen o actos de disposición, resultan ilustrativos algunos supuestos que resultan controvertidos:

–La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 28 de diciembre de 2017 califica como acto de gravamen un contrato de arrendamiento con vigencia pactada de 35 años, y prorrogable por anualidades después de 2043, salvo preaviso de lo contrario. La Sala señala que se trata, en realidad, de la constitución de un auténtico gravamen sobre el bien, el cual impide su uso por sus titulares durante una cantidad de años mayor incluso a la que se precisaría para que, por su uso y posesión, se adquiriera la propiedad de un inmueble aun sin título y sin buena fe (artículo 1959 del CC). Conforme al artículo 397 del CC, en este caso es necesaria la unanimidad en el consentimiento de los comuneros (en este caso coherederos) para que el contrato sea válido.

Lo que viene a decir la sentencia–cuya fundamentación jurídica compartimos–es que la cesión de la facultad de goce, uso y disfrute que se concede por un plazo excesivamente amplio constituye una limitación a las facultades del dominio que, ciertamente, es equivalente a un gravamen. En efecto, un contrato de arrendamiento de duración tan prolongada implica una carga jurídica que limita plenamente las facultades esenciales del derecho de dominio. Ello permite concluir que altera el sustrato jurídico de la cosa, incidiendo incluso en la más que probable dificultad de su venta. Por ello, el acto se incardina en el supuesto contemplado en el artículo 397 del CC.

–Mayores dificultades presenta la interpretación del alcance de la expresión << alteración de la cosa común >>, particularmente en lo referido a si cabe entender como incluidos en ella, además de los actos de modificación material de la cosa común, los negocios jurídicos de disposición jurídica sobre la misma. Asimismo, dado el caso, puede plantearse la pregunta de si es procedente la sanción de nulidad radical de la enajenación de la cosa común cuando se realiza sin el concurso de todos los comuneros, dado que el artículo 397 del CC no se pronuncia al respecto.

Tradicionalmente se ha defendido–no sin contradicciones y vacilaciones–que la enajenación de la cosa común como propia supone una alteración de esta. Ello no alude solo a los actos materiales (alteración física), sino también a los jurídicos (alteración jurídica). En consecuencia, la venta, como negocio jurídico de disposición o alteración jurídica de una cosa común, estaría prohibida por el artículo 397 del CC. Así, no cabe incardinarla en el supuesto de venta de cosa ajena, sino que se hace como propia, en perjuicio directo de los copropietarios. En estos casos, la sanción de los contratos celebrados sobre la cosa común por uno solo de los copropietarios en nombre y derecho propio–sin contar con el consentimiento de los demás–sería la nulidad absoluta (Sentencia del Tribunal Supremo, 07 de marzo de 2012; así como las sentencias ahí citadas). Sus consecuencias son las inherentes del artículo 1303 del CC, en cuya virtud las partes habrán de restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses.

Sin embargo, dicho esto, se aprecia una evolución doctrinal y jurisprudencial que rectifica la anterior doctrina, en el sentido de considerar que la referida sanción no puede tildarse de nula radicalmente, sino que el negocio concertado debe entenderse como válido en el aspecto obligacional. Por lo tanto, producirá las consecuencias propias de este negocio jurídico (Sentencias del Tribunal Supremo, 28 de marzo de 2012 (26) y 15 de enero de 2013). Pero, eso sí, sin que tenga trascendencia o eficacia jurídica real respecto de la totalidad del bien objeto de la venta; ni tampoco en relación con las cuotas de los comuneros que no prestaron su consentimiento, quienes mantienen sus derechos sobre la cosa común. Lo que importa subrayar es que, en esta evolución, se sostiene con acierto que el artículo 397 del CC no debe aplicarse a los actos de disposición jurídica sobre la cosa común; dicho precepto se refiere exclusivamente a actos de << alteración en la cosa común >> y no negocios jurídicos. En este sentido, estamos de acuerdo con Estruch cuando afirma que los actos de disposición jurídica (sea que se realicen únicamente sobre la cuota o sobre la cosa común) no producen ninguna alteración en la cosa, la cual permanece invariable e idéntica antes y después de la celebración del negocio de disposición jurídica (2016, pp. 1242 y 1246). Por ello, no podrían asimilarse a los actos de alteración material (alteración física), ni a los jurídicos (alteración jurídica) ex artículo 397 del CC. Existen, pues, sólidos argumentos, tanto de la doctrina científica como jurisprudencial (27), a favor de declarar la validez obligacional del contrato de venta de la cosa común (ex artículo 1445 del CC) por uno de los condóminos en su propio nombre y sin concurso de los demás, en contra de la postura mayoritaria mantenida respecto a la nulidad radical del contrato celebrado. Se admite, pues, la procedencia de aceptar el carácter puramente consensual y generador de obligaciones de la venta de la cosa común realizada por uno solo de los comuneros, frente al efecto más radical de la nulidad.

V.3. << Actio communi dividundo >> y principio de libertad individual

La situación de comunidad pro indiviso se ha calificado tradicionalmente de desventajosa (véase, como ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, 05 de febrero de 2013) (28) o antieconómica (29) frente a la comunidad germánica, que se considera una forma ventajosa de realizar determinadas funciones económicas. Desde este planteamiento, y más allá del posible << disfavor >> (Sentencia del Tribunal Supremo, 16 de marzo de 2016) (30) que se predica de las situaciones de indivisión resultantes de la comunidad, la actio communi dividundo ( ex artículo 400 del CC) se presenta como una aplicación de uno de los principios rectores que informa la comunidad de bienes. Este principio no es otro que la preferencia de la libertad individual que cada comunero conserva pese al estado de división. La otra manifestación de dicho principio de libertad individual se plasma en la facultad de todo comunero de disponer de su cuota libremente (ex artículo 399 del CC) (31).

A la procedencia o libre ejercicio de la acción de división de la cosa que se ostenta en comunidad o copropiedad se refiere el artículo 400 del CC (32). Nuestro derecho reconoce explícitamente que cualquiera de los comuneros pueda salir, en cualquier momento, de la situación de comunidad. Esta regla no tiene otra excepción que el pacto entre los condóminos, y, aun así, con las limitaciones que el citado artículo establece, como se verá. Ello responde a los dos caracteres fundamentales que identifican a la comunidad ordinaria o por cuotas. Por una parte, esta posee una naturaleza incidental o transitoria, a diferencia de la comunidad germánica, que se considera como una situación permanente o estable. Por otra parte, el segundo carácter fundamental es la inexistencia de un vínculo–a falta de pacto entre los particulares–por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad (Sentencias del Tribunal Supremo, 05 de junio de 1989, 27 de febrero de 2012, 19 de octubre de 2012 y 05 de febrero de 2013).

Así, << mientras dure la indivisión, a cada comunero le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, objeto del condominio [….] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles >> (Sentencias del Tribunal Supremo, 16 de febrero de 1991 y 19 de octubre de 2012). En consecuencia, y en lo referente a sus efectos, cuando la cosa común es divisible se procederá a la división material y cada comunero percibirá una porción con arreglo a su participación. En el caso de que tal división no fuera posible (indivisibilidad) (33), se le atribuirá a cada uno la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta (en pública subasta a falta de acuerdo entre los comuneros).

En consecuencia, el ejercicio de la << actio communi dividendo >> persigue la cesación del estado de indivisión, para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común. Constituye, en esencia, la forma de extinción propia, exclusiva y típica de la comunidad de bienes romana, pues las demás formas de extinción son comunes a los demás derechos reales (34). La acción de división se presenta como un derecho indiscutible para cualquier comunero, cotitular o condómino. Su ejercicio es imprescriptible e irrenunciable y de exigencia coactiva cuando no se ha conseguido por acuerdo de los interesados o << por árbitros o amigables componedores >> (ex artículo 402). Por ello, no está sometido a circunstancia obstativa alguna, excepto cuando exista un pacto de indivisión (artículo 400.2 del CC). Dicho pacto, dicho sea de paso, puede ser escrito o verbal, pero, en todo caso, debe ser probado por quien lo alega. Particularmente importante resulta su duración, la cual se alza como requisito esencial para su validez y que, como prescribe la norma, no podrá superar los diez años, aunque podrá ser prorrogada por nueva convención.

Sin embargo, aún en los supuestos en que no exista pacto de indivisión y el comunero o condómino desee cesar en la situación de comunidad, no siempre será posible. Los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común cuando, de dividirla, esta resulte inservible para el uso al que se destina (artículo 401 del CC) o resulte esencialmente indivisible de acuerdo al artículo 404 del CC y el artículo 1062 del CC (en relación con la partición de la herencia). Sobre esta particular cuestión, habrían de delimitarse los conceptos legales de << inservibilidad >>, << divisibilidad >> e << indivisibilidad >>.

El artículo 401 del CC se refiere al supuesto en el que no cabe actio communi dividundo por la inservibilidad de la cosa para el uso al que se la destina; sin que eso signifique que aluda a un supuesto de comunidad perpetua y forzosa, de la que no se pueda salir. El término << inservible >> se interpreta como << esencialmente indivisible >> (Bosch Capdevilla, 2012, p. 69), por lo que no excluye la extinción de la comunidad por la venta del objeto común (división económica), pues ni lo refiere y menos lo prohíbe expresamente el artículo 401 del CC; precepto que necesariamente hay que conectar con el artículo 404 del CC (35).

En efecto, es doctrina reiterada jurisprudencialmente (Sentencias del Tribunal Supremo, 03 de marzo de 1976, 7 de marzo de 1985, 25 de enero de 1993, 03 de abril de 1995, 13 de julio de 1996, 30 de julio de 1999, 19 de junio de 2000, 3 de febrero de 2005) la que señala que la indivisibilidad que contempla el artículo 404 del CC no es solo la real, material, esencial o física de la cosa común; sino, también, la funcional, motivada por criterios económicos y a la que se denomina << indivisibilidad jurídica >>. Esta última derivaría de resultar la cosa inservible para su destino, de su anormal desmerecimiento económico con la división o de la generación con ella de un gasto excesivo para los copartícipes en la comunidad, no solo material o esencial.

–La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010, se pronuncia sobre la noción de indivisibilidad jurídica a propósito de la extinción del condominio entre dos personas, casadas en régimen de separación de bienes (ahora separadas de hecho). El objeto por dividir era una superficie de tierra constitutiva de dos fincas; una terminada y habitada por uno de ellos y otra una vivienda en construcción. La demandante solicitó la división de la comunidad y la consiguiente extinción del condominio mediante la venta de las fincas en pública subasta. Ella alegó que la división física disminuiría considerablemente el valor de las fincas y que había sido imposible llegar a un acuerdo con el demandado. Este, por su parte, aceptaba la extinción del condominio, pero oponiéndose a la venta en pública subasta porque, en su opinión, las fincas eran divisibles. La sentencia de primera instancia estimó la demanda razonando que, << si bien las fincas no eran físicamente indivisibles, ni quedarían inservibles si se dividieran, sí era necesaria, para evitar una pérdida considerable de su valor, agregarlas para proceder después a su segregación >>; lo que supondría un elevado coste. Se estima que se daba una indivisibilidad jurídica por lo antieconómico de la división física.

A nuestro modo de ver, y ante la imposibilidad de que los tribunales impongan soluciones que requieren el acuerdo de las partes, resulta ajustada a derecho la decisión judicial que ordena la división y venta en pública subasta de los bienes objeto de litigio. Se aplica correctamente el concepto de indivisibilidad jurídica, consolidado de forma reiterada por la jurisprudencia. En este caso, dicho concepto responde no tanto a la indivisibilidad física de las fincas, ni a que estas fuesen a resultar inservibles por la división, sino a que, de proceder la división, se originaría un gasto considerable o excesivo (antieconómico).

–Por su interés, cabe traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2017. En el caso de autos, la comunidad deriva de una herencia adjudicada en pro indiviso, formada por cuatro fincas, de las cuales tres proceden de adjudicación en división de herencia y una de retracto de colindantes. No hay contienda respecto a la indivisibilidad material de las fincas, que consta acreditada y (además) había sido reconocida por las partes. Sin embargo, hay que subrayar que son dos las cuestiones jurídicas sobre las que se pronuncia el Tribunal: una, si el hecho de que una de las coherederas residiera en el inmueble de mayor valor es determinante para que no se proceda a la venta en pública subasta; y, otra, si es admisible la división de la herencia mediante la formación de lotes indivisos y su posterior adjudicación a los comuneros.

El Tribunal Supremo considera que la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 05 de diciembre de 2014 (ahora recurrida) (36) infringe los artículos 400 y 402 del CC, en cuanto se ha efectuado una adscripción de bienes indivisos sin sorteo y con una causa que no tiene refrendo legal–que la adjudicataria se encuentra viviendo allí–. Se considera, además, que se formaron unos lotes desproporcionados económicamente, obviando la realidad de que todas las fincas eran indivisibles. Asimismo, el fallo estima, como lo hizo la sentencia de instancia, que es contraria al artículo 404 del CC la solución de formar lotes.

La solución que adopta el Tribunal Supremo es conforme con la interpretación de la norma, pues, acreditada la indivisibilidad material de las fincas y a falta de acuerdo, procede la enajenación de las fincas en subasta. El Tribunal subraya, matizando, que no puede suponer un obstáculo para ello el hecho de que una de las herederas residiera, desde su nacimiento, en el inmueble de mayor valor, supuesto que no cabe entender como incluido en la norma. De forma paralela, el Tribunal zanja otra cuestión controvertida y sobre la que existe jurisprudencia contradictoria (37), manifestando que no es posible la división de la herencia mediante la formación de lotes indivisos y la adjudicación de estos a los comuneros, por ser esta solución contraria al artículo 404 del CC en relación con el artículo 1062 del CC. Para ello, se valora las notables diferencias de valor entre cada una de las fincas y el grado de enfrentamiento entre las partes, lo que sin duda generaría, cuando menos, una situación de incomodidad.

Puede colegirse que la indivisibilidad de la cosa común no permite, por lo tanto, el mantenimiento del estado de indivisión, sino que impone un procedimiento distinto: la subasta, primero entre los condueños, y, en caso de imposibilidad de venta, con admisión de terceros (38) y el consiguiente reparto del precio entre los comuneros. Dicha acción puede realizarse a instancia de cualquiera de ellos, quien, por minoritario que sea, podría forzar la venta en pública subasta, siendo una facultad de carácter irrenunciable.

Por último, cabe señalar que la división de la cosa común produce sus efectos respecto de los comuneros y sus herederos. Sin embargo, no perjudica al tercero, quien, según lo que dispone el artículo 405 del CC, << conservará los derechos de hipoteca… >> y otros derechos reales o personales sobre la cosa que la graven. Este es el sentido del artículo 405 CC, así como el del artículo 670.5 de la ley 1/2000 (Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC), que impone al adjudicatario la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, subrogándose en la responsabilidad que de ellos se deriva, no en la deuda que origina semejante responsabilidad.

VI. REFLEXIÓN FINAL

En las líneas precedentes hemos limitado nuestro estudio a algunas de las muchas cuestiones controvertidas que se derivan de las situaciones en las que existe comunidad o cotitularidad de bienes o de derechos (ex artículo 392 del CC). No es objeto de este trabajo establecer conclusiones definitivas, sino mostrar algunas notas sobre la realidad y aplicación práctica de las reglas que disciplinan la comunidad de bienes. Dichas reglas rigen en defecto de normas contractuales, a las que ha de darse preferencia (ex artículo 392.2 del CC y 1255 del CC). Ello lleva a concluir que los comuneros, cotitulares o condóminos pueden regular de manera diversa o distinta a lo dispuesto en los artículos 392 y siguientes del CC sus relaciones, siendo esto a nuestro juicio lo más conveniente. Esto es así siempre, claro está, que la comunidad tenga un origen convencional y no forzoso, puesto que la comunidad de bienes a menudo surge de forma involuntaria. Lo dicho no implica sugerir el carácter dispositivo de todas las normas que regulan la comunidad de bienes, pues existen algunas que gozan de carácter imperativo.

A falta de previsiones contractuales, que sigue siendo lo habitual, el legislador establece normas legales de comportamiento, conforme a los principios que inspiran esta institución, tratando de armonizar los derechos iguales de los partícipes y, al mismo tiempo, de la cosa común. En la comunidad de bienes, todo es de todos, para toda clase de usos y derechos. Las partes ostentan cualitativamente posiciones idénticas. Sin embargo, resulta importante distinguir entre la cosa y el derecho común que recae sobre ella, y la cuota o parte alícuota individual que cada comunero ostenta sobre la misma. Por esta razón, la cuota, como se ha visto, tiene una especial relevancia en la comunidad de bienes y condiciona la relación entre el sujeto y la cosa común, objeto del derecho compartido, a los efectos de su uso y disfrute (artículo 394 del CC), administración (artículo 398 del CC), disposición (artículo 397 del CC) y ante su eventual división (artículo 400 del CC). Nótese que, más allá del posible << disfavor >> que se predica de las situaciones de indivisión resultantes de la comunidad, la actio communi dividundo responde a la libertad individual que cada comunero conserva pese al estado de división.

Lo cierto es que el estudio de las disposiciones analizadas–de dicción sencilla, pero en ocasiones imprecisa por los diversos matices a considerar–lleva consigo numerosos inconvenientes prácticos y acarrea dudas interpretativas. Hemos elegido tratar solo algunas cuestiones litigiosas que son fuente habitual de conflictos, las cuales surgen generalmente en caso de desavenencias entre comuneros. Y es que ya decían las Partidas que las cosas se gobiernan mejor cuando son de uno solo que cuando son de varios. El análisis de las declaraciones contenidas en las sentencias citadas ofrece soluciones y respuestas, no siempre uniformes, pero, en todo caso, clarificadoras, frente a los problemas y cuestiones jurídicas sometidas a nuestra consideración. Ello evidencia la actualidad práctica de esta vieja institución, de honda raigambre histórica, que está al servicio de los problemas cotidianos en el tráfico jurídico y los resuelve. Identificar y seleccionar las sentencias más relevantes, por su acierto fáctico y jurídico en la interpretación y aplicación correcta de las referidas normas y principios, ha sido nuestro objetivo en el presente estudio.

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Sentencia del Tribunal Supremo de España, 09 de diciembre de 2015, ROJ: STS 5688/2015 – ECLI:ES:TS:2015:5688.

Sentencia del Tribunal Supremo de España, 19 de febrero de 2016, ROJ: STS 533/2016 – ECLI:ES:TS:2016:533.

Sentencia del Tribunal Supremo de España, 01 de marzo de 2016, ROJ: STS 789/2016 – ECLI:ES:TS:2016:789.

Sentencia del Tribunal Supremo de España, 16 de marzo de 2016, ROJ: STS 1283/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1283.

Sentencia del Tribunal Supremo de España, 05 de octubre de 2017, ROJ: STS 3470/2017 – ECLI:ES:TS:2017:3470.

Sentencia del Tribunal Supremo de España, 15 de enero de 2018, ROJ: STS 37/2018 – ECLI:ES:TS:2018:37.

Recibido: 02/03/2018

Aceptado: 24/04/2018

ANA MARÍA PÉREZ VALLEJO (**)

Universidad de Almería

(*) Este trabajo se desarrolla en el marco del Grupo de investigación SEJ-235 << Transversalidad e Interdisciplinariedad del Derecho Civil >> (TIDEC), adscrito al CEIA3.

(**) Profesora Titular de Derecho Civil en la Universidad de Almería.

Código ORCID: 0000-0002-0692-2984. Correo electrónico: amperez@ual.es

(1) El Código Civil de Cataluña, aprobado por la ley 5/2006, regula las llamadas situaciones de comunidad, con relación a la comunidad ordinaria, es decir, el condominio indiviso de raíz romana. Véase libro V, título V–<< De las situaciones de comunidad >>–, capítulo I–<< Disposiciones generales >>–de la ley 5/2006.

(2) La ley 2/2006 se refiere en el título VI (relativo a los derechos reales) a formas específicas de aprovechamiento en los que existe siempre comunidad.

(3) El Código del Derecho Foral de Aragón (véase decreto legislativo 1/2011) regula determinadas formas de comunidad, la comunidad en mancomún de pastos, leñas y demás ademprios (artículo 585) y la comunidad pro diviso (artículo 586).

(4) Véase el libro III, título II–<< De las comunidades de bienes y derechos >>–, capitulo primero–<< Principios generales >>–de la Compilación de Derecho Civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra (ley 1/1973), modificado por la ley foral 5/1987.

(5) Para Arias Ramos, no hay duda de que la societas omnium bonorum deriva del consortium romano, tras el descubrimiento en 1933 del fragmento de las Instituciones de Gayo en El Cairo (1974a, p. 256; 1974b, p. 630; y la bibliografía allí citada) . Sobre los antecedentes, puede consultarse ampliamente a Beltrán de Heredia y Castaño (1954, pp. 116ss.) y Medina de Lemus (2001, pp. 303ss.).

(6) Nótese que no habrá comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario porque los derechos que recaen sobre el mismo objeto son heterogéneos.

(7) Sobre esta particular situación, la jurisprudencia señala que participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, por lo que le es aplicable el artículo 397 del CC (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de España, 24 de julio de 1998).

(8) Así lo expresó la Sentencia del Tribunal Supremo de España de 8 de abril de 1965 (RA/2151): << el contenido de la propiedad se presenta distribuido entre dos sujetos, de modo que cada uno de ellos tiene una parte de las facultades y pretensiones contenidas en el dominio, pero sin que por esto aparezca uno como propietario y el otro como titular de un derecho limitado sobre cosa ajena, sino que cada uno de los dos titulares es limitado por el derecho del otro, de manera que, desapareciendo el derecho de uno de ellos, el del otro se amplía sin más, para convertirse en propiedad plena, otra vez; es decir, que el derecho de los dos propietarios no recae sobre la totalidad e integridad de la cosa, de forma que cada uno pueda gozar de ella y de sus productos en proporción a su respectiva cuota–ya que no existen porciones alícuotas–, por lo cual esa figura resultante no puede calificarse de copropiedad, sino más bien de concurso o yuxtaposición de derechos de propiedad distintos sobre una misma cosa–terminología francesa–o de propiedad dividida, según la técnica germánica >>.

(9) Así, el artículo 552.2 del Código civil de Cataluña dice que la constitución de la comunidad podrá ser por negocio jurídico, usucapión, disposiciones por causa de muerte y por ley. Asimismo, en la ley 370 del Fuero Nuevo de Navarra (véase ley 1/1973) señala que las comunidades se constituyen: << 1) Cuando dos o más personas adquieren conjuntamente unos bienes o derechos por cualquier título voluntario o legal. 2) Cuando el propietario único de una cosa o el titular de un derecho enajena una cuota indivisa. 3) Cuando dos o más personas ponen en común determinados bienes de su respectiva propiedad para su atribución conjunta a todos ellos mediante la asignación de cuotas indivisas. Si se pusieren en común fincas colindantes, podrán ser agrupadas para constituir una sola, que corresponderá a los comuneros por cuotas indivisas en proporción a sus respectivas aportaciones >>.

(10) El artículo 551-2 del CC de Cataluña señala que << [l]a comunidad ordinaria indivisa se rige por las normas de la autonomía de la voluntad y, supletoriamente, por las disposiciones del capítulo II >>.

(11) La Sentencia del Tribunal Supremo de España de 24 de octubre de 1983 señala que << es manifiesto que la situación de comunidad puede tener un origen convencional, hipótesis en la cual las normas legales operarán como supletorias de la voluntad de las partes, según lo establece el párrafo 2. de dicho precepto y lo tiene recordado la jurisprudencia, entre otras las SS. de 23 diciembre 1943 y 31 enero 1967 >>. En fechas más recientes, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de octubre de 2009 ha declarado que la comunidad de bienes se rige por las siguientes normas: << En primer lugar, por lo convenido por los titulares del bien o derecho, siempre, claro está, que la comunidad tenga un origen convencional y no forzoso >>. Con idéntico criterio se ha pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2011, declarando que << El T.S. ha sostenido que el sistema seguido por el C. Civil acoge la concepción romana de la comunidad por cuotas partes ideales o abstractas que no tienen concreción material hasta el instante de la división, comunidad que puede tener un origen legal, en cuyo caso se regirá por las normas legales, o convencional, en cuyo caso éstas operarán como supletorias de la voluntad de los comuneros >>.

(12) La Sentencia del Tribunal Supremo de España de 17 de julio de 2012 viene a abordar las diferencias y los criterios utilizados por los tribunales para distinguir si estamos ante una u otra institución (véase el comentario a esta sentencia en Grimaldos García, 2013).

(13) En contra se pronuncia Quiñonero Cervantes, al considerar que << eso sería llevar las cosas demasiado lejos >> (2004, p. 4015).

(14) El Código Civil de Cataluña contiene en su artículo 551-1 dos presunciones: una, que las situaciones de comunidad nunca se presumen (salvo que lo establezca una disposición legal expresa); y, otra, que en las situaciones de comunidad se presume la comunidad ordinaria indivisa si no se prueba otra cosa.

(15) La doctrina del enriquecimiento injusto es justamente aplicable cuando se reclama una compensación económica por desequilibrio económico tras la ruptura y concurren los requisitos que proceden para su otorgamiento: esto es aumento del patrimonio del enriquecido, correlativo empobrecimiento del actor, falta de causa que justifique el enriquecimiento e inexistencia de un precepto legal que excluya su aplicación. Así lo confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2018. Sin embargo, en el caso de autos no se estima procedente el pedido, precisamente por no concurrir los referidos requisitos.

(16) Se trata de pactos tácitos de los que derive una aportación continuada y duradera de las ganancias de los interesados o de su trabajo al acervo común (véase, al respecto, Sentencia del Tribunal Supremo de España, 22 de enero). La misma línea mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008, que se pronuncia sobre los problemas que plantea la convivencia de hecho. De forma contundente, la sentencia señala que, en primer lugar, deben aplicarse los pactos existentes entre las partes relativos a la organización económica para la liquidación de ese tipo de relaciones, << sin que se requiera que el pacto sea expreso >>, sin que pueda aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial y sin que los bienes adquiridos durante la convivencia se hagan comunes a los convivientes, sino que pertenecen a los que los han adquirido. << Sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha comunidad >>.

(17) La sentencia impugnada da pleno valor al documento que ambos firmaron, apenas hacía un mes, desde la fecha en que el demandado fue agraciado con el premio de lotería, y en el que los litigantes acordaban dar por zanjadas todas las cuestiones económicas existentes entre ambos.

(18) En los autos consta como probado que en una cuenta corriente se hacían ingresos esporádicos, sin ninguna periodicidad. Los convivientes no ingresaron nunca sus nóminas en estas cuentas, hasta que el conviviente reclamante domicilió la pensión de desempleo.

(19) Una buena prueba de la titularidad compartida es la existencia de dos cartillas veterinarias, una a nombre de ella y otra a nombre de él. Este hecho que fue corroborado en juicio por la veterinaria (testigo).

(20) Para algunos autores, las formas de división de la comunidad de bienes previstas por la ley devendrían ineptas, o aptas pero lesivas, si fueran rígidamente aplicadas a la comunidad sobre el animal de compañía. En este sentido, véase el interesante estudio de García Hernández (2017, p. 86).

(21) La cuota, como señala la doctrina, no es ni una parte del derecho ni tampoco una parte de la cosa, sino la representación ideal del derecho de cada uno de los comuneros (Gete-Alonso & Calera, 2012, p. 31).

(22) El artículo 393 del CC dispone que << [e]l concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas >>.

(23) Al respecto, es doctrina reiterada la que señala que << a falta de prueba en contrario, las cuotas de participación de cada uno de ellos deben presumirse iguales, pues la cuantía litigiosa, en los supuestos de comunidad de bienes, se determina en función de la participación de cada comunero en la titularidad compartida y, a falta de previsión especial o de su constancia, por iguales partes entre todos ellos >>. Véase las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 mayo de 2013 y de 10 junio 2013.

(24) Hasta ahora, la jurisprudencia había mantenido que la utilización de la vivienda común por uno solo de los comuneros, excluyendo el goce o uso de los demás, era ilegítima. Así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1999 estableció que << la utilización de una finca por uno solo de los partícipes, excluyendo a los demás, es contraria al art. 394 >>. Esto no puede ampararse en el uso exclusivo en turnos rotatorios, porque el uso de una vivienda para habitarla es poco compatible con esas temporalidades.

(25) Así, de acuerdo con el artículo 399 del CC, << [t]odo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales >>.

(26) En el caso de autos, el Tribunal Supremo declaró la validez obligacional de la venta realizada por uno de los copropietario de las siete octavas partes indivisas, señalando que la validez de la venta constituye una excepción frente a la doctrina general de la nulidad absoluta de la compraventa realizada. Asimismo, añadió que la apreciación de esta excepción queda en las manos del Tribunal, pues << está subordinada al estudio de las circunstancias del caso y a la consiguiente interpretación del contrato celebrado >>.

(27) Un amplio comentario sobre el tema, su evolución y una tesis a favor, puede verse en Estruch (2016). Véase también Pérez Gurrea (2012) y Guillén Catalán (2014; en especial p. 439).

(28) Nótese que ya en las Partidas se decía que las cosas se gobiernan mejor cuando son de uno solo que cuando son de varios (Sentencias del Tribunal Supremo, 05 de noviembre de 1924 y 28 de noviembre de 1957).

(29) Beltrán Heredia sostiene que la comunidad representa un << estado antieconómico >> de los bienes (1954, p. 330). En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 16 de marzo de 2017.

(30) STS de 16 de marzo de 2016. Roj: STS 1283/2016. Ponente: Francisco J. Orduña Moreno.

(31) Así, el artículo 399 del CC señala que << todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales >>.

(32) El artículo. 400 del CC dispone, en su párrafo primero, que << ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común >>; y, en su párrafo segundo, que << esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención >>.

(33) Para García Hernández, las normas que regulan la división de la comunidad de bienes, aplicables los animales de compañía, resultarían ineptas; en efecto, su rígida aplicación conduciría a la división económica de la mascota–que, en la mayor parte de casos, carece de valor patrimonial en sentido absoluto–y al reparto de su precio (2017, pp. 50 y 86).

(34) Al respecto, Gete-Alonso y Calera afirma que dentro de las causas de extinción habría que distinguir, por un lado, las que se predican de la extinción de todos los derechos reales en general y, por otro lado, las que comprenden las causas de extinción particulares del derecho real que esté en situación de comunidad (propiedad u otro) (2012, p. 80).

(35) Dice el artículo 404 del CC que << [c]uando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio >>.

(36) Dicha sentencia atribuyó sin sorteo la finca de mayor valor a una de las coherederas, para lo que se tuvo en cuenta que tiene allí su morada (actualmente y desde su nacimiento). La atribución de las restantes fincas se sortearía entre los otros tres coherederos, con las correspondientes compensaciones económicas.

(37) Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996 admitió la posibilidad de formalizar lotes indivisos cuando son varios y diversos los bienes incluidos en la partición, considerando que la forzosa subasta establecida en los artículos 400 y siguientes del CC estaba pensada para cuando la comunidad estaba integrada por un único bien.

(38) Lo que no impide a los comuneros acudir a la subasta como licitadores, situándose en una posición igual a la de los terceros extraños a comunidad (Solé Resina, 2012, p. 141).


Derecho PUCP. .80 (June 2018): p239+.