Por Natalia Lorena Pagotto

            Si bien  Roxin es acertado a la hora de plantear el derecho penal como un instrumento puesto al servicio de los fines de la comunidad; lo que él sostiene como su esencia es la construcción de un sistema jurídico hacia fuera, abierto a los problemas y fines sociales. Esto, que podría parecer un ideal a los ojos de una política criminal pensada en aras de la minuciosa atención de la situación del que delinque, no lo es tanto mirado desde  el punto de la seguridad jurídica.

            Para explicar este último, hay que tener en cuenta que el propio autor, cuando analiza los delitos particularmente (por ejemplo,  los que consisten en la infracción de un deber) es criticado en cuanto a que la constatación del delito queda al libre arbitrio del juez o del intérprete, y esto es lo que sucede cuando la política a aplicar es la de tener en cuenta fines sociales, ya que queda en manos del intérprete o juez el fin social perseguido con todo lo que eso implica y que va íntimamente relacionado con el momento histórico que se vive.

            Haciendo un análisis  más profundo y tomando los delitos consistentes en la infracción de un deber, podría criticarse a Roxin que, se trata de un procedimiento técnico legislativo que encierra el peligro de que se atente gravemente contra el principio de legalidad. A esto se le agrega que se vería disminuída la función de garantía del tipo, por cuanto queda librado a su intérprete; así como la función de motivación, ya que la generalidad verá cuán abierto queda a interpretaciones el tipo y, lejos de evitar esa clase de conductas, podría verse tentado a llevarlas a cabo. Vienen a colación las palabras de Talcott Parsons cuando al respecto manifiesta que la dirección y las formas en que las necesidades pueden determinar la decisión de actuar son modificables por influencias que emanan de la situación de acción.[i]

            Volviendo al sistema planteado por Roxin, como ya se ha visto: si las cuestiones político criminales no pueden ni deben penetrar en la dogmática penal, la deducción exacta del sistema puede garantizar ciertamente resultados inequívocos y uniformes pero no materialmente justos. Sin embargo, la penetración de las cuestiones político criminales en la dogmática penal sumado a lo que se planteaba anteriormente de perseguir fines sociales, si bien claramente pareciera tener una gran contemplación hacia quien está siendo juzgado no lo es tanto si pensamos que esa política-criminal está siendo “valorada”.  Y que esté siendo “valorada” por personas conlleva los riesgos propios de que sea evaluado por un organismo humano, el cual, tiene una sensitividad hacia otros objetos, una potencialidad para “caracterizarlos” como tales, de varias maneras, dependiendo del contexto de la orientación y de la situación.[ii]

            La política criminal va a depender del momento histórico y por sobre todo del intérprete de ese momento histórico, y esto deja sensación de inseguridad tan marcada, que realmente no sé si, lateoría analizada pueda dar una solución “justa”. A esto se suma que, las políticas prácticas que no se basen en una conciencia informada de los modos de vida de aquellos a los que afectan tienen muy pocas expectativas de éxito.

            Esto no quiere decir que no sea acertado el análisis del autor, que se ñala el peligro de una dogmática jurídico-penal basada en fórmulas abstractas; lo decisivo, tal y como lo afirma, es siempre la solución de hecho y no las exigencias sistemáticas; pero aun así el sistema que ofrece deja muchos vacíos a llenar sin decir cómo deben llenarse sin caer en abusos.

            Entiendo que la balanza inclinada hacia la política criminal va en detrimento de la seguridad jurídica y tal vez, y sólo tal vez a favor de la justicia; y el predominio de la aplicación sistemática atenta contra la verdad de los hechos pero, juega a favor del principio de legalidad.

            Profundizando en el tema, se habla de delimitar las esferas de actuación y libertad para buscar las soluciones más flexibles y justas de las actuaciones conflictivas; y esto deriva en que cuando se trata de explicar cómo hay que tratar a alguien que se ha equivocado, de algún modo, con respecto a la prohibición de su acción o ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza político-criminal. Es en este punto, donde es más notable la falta de certeza y seguridad que se plantea en el sistema, ya que evidentemente la evaluación de la flexibilidad y la justicia en las situaciones conflictivas queda en manos del juez y, como todos sabemos, se trata de un ser humano con características propias, valores, pensamientos y prejuicios, y, evidentemente existe un abanico de posibilidades al analizar cada caso concreto. Creo que se abre la puerta a la injusticia y a la total flexibilidad, lo que puede dar lugar a la discriminación y a la arbitrariedad.

            Entiendo que la teoría de Roxin, aunque absolutamente acertada, no es adaptable en este punto a nuestra sociedad y siendo algo rigurosos es casi imposible entre seres humanos. Deja abierto a los mismos, excesos y errores que se cometen hoy en día pero dándoles legitimidad.

            Para esto, Roxin plantea que los fundamentos de valoración no sean caprichos sin fuerza de convicción científica, que no sean concebidas con finalidades momentáneas, sino que deben encontrar apoyo en una relación valorativa comprobable en la ley. Pero no ofrece una manera de que esto se plasme en la práctica y no existe una forma de que todos los casos concretos estén contemplados en la ley.

            Citando textualmente sus palabras, el autor manifiesta “que el camino acertado solo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema de Derecho Penal, en que su fundamentación legal, su claridad y legitimación, su combinación libre de contradicciones y sus efectos no estén por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal”[iii] A lo que se agrega que, la “vinculación al Derecho y la utilidad político-criminal no pueden contradecirse sino que tienen que compaginarse en una SÍNTESIS”[iv] Esto sería realmente ideal además de acertado para el Derecho Penal todo, teniendo en cuenta los diferentes fines sociales que pueden perseguirse en cada Estado; lo que no es posible encontrar en el sistema planteado por Roxin es, la forma de llevarlo a cabo dejando a salvo los principios fundamentales que rigen el derecho penal y que tanto tiempo llevaron en plasmarse y adaptarse. Principios que hoy por hoy tienen categoría de garantía y que realmente están ahí porque no tenemos la capacidad como sociedad y como personas (trasladado a la condición humana) para hacer a un lado, ya que en materia penal hay valores en juego, tales como la libertad de una persona y consecuentemente la calidad de vida y la resocialización o no de la misma.

            A la síntesis que se arriba analizando esos párrafos, es que, si bien la justicia es, en sí, lo que debería perseguirse, y en esto Roxin acierta al pretender que la política criminal penetre en la dogmática, a mi entender esto, solamente podría llevarse a cabo manteniendo como mínimo las garantías que ofrece el derecho penal en su estado actual, porque de lo contrario, volveríamos a soportar excesos y defectos hasta llegar a una nueva armonía y, no puede perderse de vista que, una transición en esta materia deja heridas de muerte, toda vez que, lo que está en juego, repito, es la LIBERTAD. “ Para comprender la naturaleza del mundo moderno tenemos que considerar formas de sociedad preexistentes, y también la dirección principal que han tomado los procesos de cambio”[v]

            Se hace referencia una y otra vez en sus trabajos al problema del sistema cerrado indicando que este lleva a apartar a la dogmática, por un lado de las decisiones valorativas político criminales y, por otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle el camino abierto a ella. De nuevo la incógnita que surge es cuán cerca de la realidad social o cuán comunicado está el juez en sus convicciones y creencias con ella. Porque no hay una dogmática aplicada a este sistema que permita incuestionablemente saber que “este” es el fin social perseguido, o “esta” es la interpretación correcta; y si hay una rama en la que no podemos dejar lugar al azar o un hueco a la libre apreciación (que puede convertirse en arbitrariedad) es el derecho penal.

            Más adelante, Roxin intenta explicar su sistema replanteando las concretas categorías del delito bajo el prisma de su función político-criminal.

            Partiendo del tipo, divide en delitos de acción y consistentes en la infracción de un deber, indicando que el rendimiento práctico de tal bipartición radica en la claridad del punto de partida normativo, y que esto a su vez muestra la realidad social que sirve de base a todas las distinciones dogmáticas.[vi]

            En esto se manifiesta una gravísima ambigüedad por cuanto la realidad social, por ejemplo, en lo relacionado con los delitos por infracción de un deber, si no está bien detallado, éste puede presentarse diferente ante cada quien de acuerdo a su realidad social. Señala Roxin, en cuanto a los delitos por omisión, que “se trata de evidentes infracciones del deber en el marco de una relación social previamente existente”[vii] Y entiendo que, una relación social, aun previamente existente, puede variar absolutamente dependiendo del intérprete, para lo cual, debería estar bien descripta y delimitada tal relación social como también las formas de infracción de tales deberes diferentes de la misma.

            Cambiando el ángulo de análisis, dentro del elemento tipo, Roxin señala que, sus características (tales como “ajenidad”, “cosa”) son el dominio de la definición y la subsunción exacta para averiguar el Derecho que debe ser aplicado. Pero en la ulterior cuestión de cómo debe constatarse el contenido del concepto de tipo mismo, se responde las más de las veces de un modo global, teniendo que interpretar las características concretas típicas, desde el punto de vista teleológico, por el bien jurídico protegido. Critica el autor que la evolución jurisprudencial pone de relieve que los tribunales, para garantizar una protección regida por este principio han procedido a una interpretación extensiva del tipo, que en gran medida ha ayudado al aumento de la criminalidad en algunos delitos.[viii] Si hacemos una pausa en lo comentado al principio de este trabajo, puede concluirse que, la crítica formulada al autor es la misma que éste formula al sistema cerrado, ya que de una u otra forma, los intérpretes o aplicadores del Derecho Penal encuentra la forma de hacer “aplicaciones extensivas del tipo” o “adecuaciones al caso concreto, teniendo en cuenta los fines sociales”.

            En lo que intenta forjar la diferencia su sistema es en que señala que, para esto debería haber un principio tal como el de la “adecuación social”[ix] y el llamado “principio de insignificancia” consistente en excluir desde un principio daños de poca importancia ayudando a disminuir la criminalidad. El problema de estos no es otro que el ya señalado durante todo su sistema, ya que, y aún más teniendo en cuenta siempre (como lo señaló en los sistemas cerrados también) hay puntos que quedan librados al juez, no puede depositarse en él también, la posibilidad de valorar qué daño es importante y cual no, esto es algo que como principio debería verse plasmado sistemáticamente en la letra de la ley. Si bien la Política- Criminal es y debe ser un eje en la construcción de un sistema penal, no es menos importante el principio nullum crimen en todas sus acepciones, aún en la delimitación de lo que debe considerarse delito o no en razón de su importancia. Sobretodo si tenemos en cuenta que hoy por hoy hay términos que tienen una sola significación generalizada, pero hay otros que, con el paso del tiempo van mutando dado que también cambian las formas de agresión volviéndose más sutiles y sofisticadas, y evoluciona la ciencia en cuanto a los daños que puede sufrir una persona directamente, tan graves que pueden implicar la vida emocional o psíquica y que no están contemplados en ningún sistema penal.

            Al analizar el elemento CULPABILIDAD establece “si alguien, por las razones que sean, no puede evitar el injusto típico por él realizado, carece de objeto castigarlo; cualquiera que sea la teoría de la pena que se mantenga, no se puede pretender retribuir una culpabilidad inexistente, no tiene sentido querer apartar a la generalidad de la causación de consecuencias inevitables: y un efecto de prevención especial en personas, a las que no se les puede reprochar su conducta, es innecesario o, como sucede con los enfermos mentales, no se puede alcanzar por medio de la pena. Estos son conocimientos evidentes, aún cuando se hayan tenido que imponer en el transcurso de un largo desarrollo jurídico. Pero la dogmática de la teoría de la culpabilidad no se agota en ellos, pues a este sector pertenecen también constelaciones, en las que el resultado posiblemente se hubiera podido evitar, y precisamente aquí se hacen fructíferas dogmáticamente las antinomias de la teoría de la pena”[x]. Sin embargo, entiendo que es algo más difícil de comprobar en variadas situaciones si el hecho se pudo evitar o no y muchas veces queda en la conciencia del auto; por esto, me parece más relevante en un sistema penal que se trabaje profundamente en el fin de la pena, es decir, si éste es la resocialización, que esto realmente se logre y que las condiciones de vida en la cárcel (una de las penas más importante) hagan posible la realización como seres humanos, que no sean tan indignas que les generen sólo resentimiento y daños psicológicos imposibles de superar y que, y esto con seguridad solo lleva a aumentar la criminalidad. La misma crítica es aplicable cuando Roxin propone que si tuvo posibilidades mínimas de actuar de otra manera, la pena será reducida. Estoy de acuerdo en que, si esto pudiera comprobarse fehacientemente, la aplicación o no de la pena sería correcta, pero quedando a interpretación que se haga de los hechos, esta podría cambiar injustamente de un caso a otro. Los sociólogos establecen una distinción importante entre los propósitos de nuestra conducta (lo que pretendemos hacer) y las consecuencias imprevistas que ésta produce. Los propósitos por los que hacemos las cosas pueden ser muy diferentes de las consecuencias producidas, amplían.[xi] A contrario sensu, puede deducirse, y con apoyo de la psicología, que puede ocurrir que, con un propósito no bien definido se generen consecuencias previstas y deseadas de manera oculta, y sin un minucioso análisis de las ciencias mencionadas y aplicando el sistema que plantea Roxin estaría quedando impune un delito, o peor, un delincuente. Por otra parte, señalan también que, algunas veces, la conducta emprendida en vista de un objetivo  particular tiene consecuencias que impiden el logro de ese objetivo y ejemplifican esto con prisiones y asilos: en Gran Bretaña y en otros países occidentales el proceso de mantener personas encerradas y apartadas de la comunidad, se ha invertido parcialmente. En un esfuerzo por crear una asistencia comunitaria para los delincuentes y los enfermos mentales, algunas de las personas confinadas en prisiones u hospitales psiquiátricos han sido puestas en libertad para que vivan en el mundo exterior. Sin embargo, hasta cierto punto los resultados se han vuelto en contra de los reformadores liberales que apoyaron la innovación. Muchos de los anteriores pacientes mentales se han encontrado viviendo en una extrema pobreza, incapaces de adaptarse al nuevo ambiente al que han sido lanzados. Las consecuencias no son más que el aumento de la criminalidad. Esto, si bien escapa un poco de la línea que se viene relatando, viene a demostrar cómo la política-criminal debe abarcar ciertos aspectos, y nunca puede asegurarse que desde ella se reafirma la Justicia o, se ven enteramente contemplados los fines sociales (por lo menos no desde el análisis de la teoría de Roxin).

            El autor hace alusión a los fines de la pena de tipo político criminal a la hora de excluirla y cita ejemplos como la paz familiar (hurto entre esposos) entre otros; lo que pareciera algo inestable de este tipo de fines político criminales que tienen en vista un fin social. Es la constante mutación que sufren a través de las realidades históricas que se van sucediendo, para lo cual me parece que debería contemplarse la posibilidad de un estudio interdisciplinario con ciencias como la sociología y la psicología para que brinden certezas acerca de las consecuencias político sociales en este tipo de exclusión, y solo así podría darse la tan deseada conexión entre el sistema de derecho penal y la política criminal. No creo que sea el juez o intérprete del derecho quién esté capacitado para adaptar esto al caso concreto toda vez que, éste debe tomarse como sujeto y no como objeto. Giddens permite esta conclusión al sostener que “las personas emiten numerosos juicios de sentido común sobre ellos mismos y sobre otros, juicios que pueden resultar erróneos, parciales o mal informados. Aunque todos entendemos bastante bien lo que hacemos y porqué lo hacemos, a menudo sabemos muy poco acerca de las consecuencias de nuestras acciones”[xii] Esto es, tan aplicable al análisis de culpabilidad como lo es la función interpretativa y aplicadora del juez.

            Ya arribando a una conclusión, podría sostenerse que si bien acierta Roxin al afirmar: “Las debilidades de los sistemas abstractos no solo radican en su posición de defensiva contra la Política –Criminal, sino, de un modo más general a un abandono de las particularidades del caso concreto, en que, por tanto, en muchos casos se paga la seguridad jurídica a costa de un menoscabo de la Justicia”[xiii]; no debe un sistema de derecho penal, con la excusa de un afán de justicia, permitir que los excesos o defectos en su implementación vayan en detrimento de las garantías y la seguridad jurídica. Y por último, las directrices político criminales sistemáticas e interpretativas deben ser principios ordenadores que deben ponderarse (como sostiene el autor) pero no sólo teniendo en cuenta que son estáticos sino, ayudando a su adaptación con trabajos y estudios interdisciplinarios, especialmente sociológicos y psicológicos.

Notas:

[i] Talcott Parsons, “Hacia una teoría general de la acción” Sociología en general.

[ii] Talcott Parsons, “Hacia una teoría general de la acción”, Algunos fundamentos de psicología de la conducta. Las necesidades y la organización de la conducta. Pag. 25, 26 y 27.

[iii] Claus Roxin, “Política Criminal y sistema de Derecho Penal”, pág. 45.

[iv] Claus Roxin, “Política Criminal y sistema de Derecho Penal”, pág. 45.

[v] Giddens, “Sociología” Cap. 1 Sociología: problemas y perspectivas. Pag. 50.

[vi] Claus Roxin, “Política Criminal y Sistema de Derecho Penal” Pág. 63.

[vii] Claus Roxin, “Política Criminal y Sistema de Derecho Penal” Pág 65.

[viii] Claus Roxin, “Política Criminal y Sistema de Derecho Penal” Pág 72 y 73.

[ix] Introducido por Welzel como auxiliar interpretativo para restrigir el tenor literal que acoge también formas de conducta socialmente admisibles.

[x] Claus Roxin, “Política Criminal y Sistema de Derecho Penal” Pág 89 y 90.

[xi] A. Giddens, “Sociología”, Cap 1 Sociología: problemas y perspectivas. Consecuencias previstas e imprevistas de la acción humana, pag. 51.

[xii] A. Giddens, “Sociología” pag. 52.

[xiii] Claus Roxin, “Política Criminal y Sistema de Derecho Penal” Pág 104.

Texto incorporado el: 2011/10/14. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. “Título del trabajo” en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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