Enrique Bernales
La Constitución de 1993. Análisis comparado

CAPITULO I

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. Aspectos concernientes a los Derechos Civiles y Políticos

Los llamados derechos constitucionales provienen de la necesidad de ratificar jurídicamente los principios y luchas de las grandes revoluciones y movilizaciones populares por la conquista de la libertad humana, la igualdad ante la ley, contra todo tipo de opresión y en favor de la dignidad del hombre. Los revolucionarios franceses, una vez constituida la Asamblea Nacional de 1789, se apresuraron a votar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, uno de los primeros y más importantes antecedentes orgánicos del conjunto de derechos que consagró el liberalismo tempran05l .

Por más de un siglo, las Constituciones se inspiraron en este documento francés o en la Declaración de Virginia para declarar los derechos individuales y populares. Los planteamientos liberales lograron expandirse y proponer un modelo de organización institucional que alcanzó particular vigencia en Europa y América.

Transcurrido el tiempo, las luchas por la constitucionalización de los derechos civiles y políticos se fue ampliando hacia otros derechos. La incorporación a nivel constitucional de estos últimos ocurrido también por una revolución: fue la Constitución emergente de la Revolución Mexicana de 1917, la que por primera vez consagró los hoy llamados “derechos sociales”.

Dos años después, la Constitución Alemana de Weimar dio el espaldarazo definitivo a la constitucionalidad de estos derechos al incorporarlos a su texto. Como suele ocurrir en la historia, primero se produjeron los hechos y, luego, los académicos desarrollaron teorías e interpretaciones sobre ellos. Lo~ derechos nacieron sin una previa sistematización y continuaron desarrollándose así.

. Un hito trascendental en la evolución jurídica de los derechos constitucionales fue, sin lugar a dudas, la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, proclamada en 1948. Mediante ella, las países suscriptores convinieron en
_________________________________-
51 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: Constitución y Sociedad Política. Op. cit. pp. 19-28. Debe precisarse que, en adelante, van a ser recogidos una serie de planteamiento de fondo de la referida obra, muchos de los cuales están plenamente vigentes.
trabajar por una sociedad universal basada en los derechos humanos. Además, fue el punto de partida para la instauración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, subsecuentemente, la constitucionalización detallada de estos derechos en las legislaciones internas de los Estados.

Apunta con razón el profesor Héctor FAUNDEZ, que pretender que los derechos humanos son simplemente una exótica innovación en el campo del Derecho Internacional, equivale a no comprender sus verdaderas dimensiones ni el impacto de los mismos tanto en las sociedades nacionales como en la sociedad internacional: “Más allá de sus aspectos normativos, los derechos humanos son el producto de las luchas políticas y dependen de factores históricos y sociales, que reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad (…)”52.

Debe puntualizarse que luego de la puesta en vigencia de la Declaración Universal, una gran mayoría de naciones modificaron o reemplazaron sus constituciones, siendo la muestra más clara de esta nueva tendencia las Cartas Francesa de 1958 y Española de 1978. El Derecho Constitucional, en general, sufrió una modificación sustantiva. Se entendió que no era suficiente con la sola incorporación en los textos de la dogmática general de los derechos humanos; éstos fueron ubicados, adicionalmente, en un contexto de defensa objetiva en el derecho positivo. De esta incorporación surgió lo que hoy se conoce como garantías constitucionales.

El constitucionalismo peruano, por su lado, fue explícito en el reconocimiento de los derechos civiles y políticos, primero, y luego, de los económicos y sociales.
Desde los albores de la Independencia se fueron dando los primeros pasos para allanar este camino. Uno de los primeros documentos constitucionales, el Estatuto Provisional de 1821 promulgado por el General José de San Martín, ya reconocía, por ejemplo, el derecho de todo ciudadano Ha conservar y defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia, y no podrá ser privado de ninguno de estos derechos sino por el pronunciamiento de la autoridad competente, dado conforme a las leyes”53. A partir de la Constitución de 1823 en adelante todos los textos peruanos incluyeron un capítulo especial referido a los derechos y garantías civiles, teniendo a la Carta de 1979 como la máxima expresión de este reconocimiento, que, inclusive, significó la ubicación de los derechos y deberes fundamentales de la persona en el primer Título de la referida norma.
___________________________________________
52 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1996, p. 20.
53 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Las Constituciones del Perú. Ministerio de Justicia. WG Editor, Lima, julio de 1993, p. 80.
Los derechos sociales tardaron un poco más en incorporarse. Fue la Constitución de 1920 la primera en ocuparse de ellos, que luego fueron reconocidos extensamente por los textos de 1933 y 1979. Los derechos sociales, en esa perspectiva, comprendían la protección de la familia; el derecho de educación de los hijos; la libertad de reunión;
la libertad de asociación; la libertad y secreto del voto; el derecho de petición; la igualdad de sexos; el igual acceso a empleos públicos; y, finalmente, una serie de especificaciones sobre la carrera del funcionario del Estado.

2. La Persona como fin Supremo del Estado

Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La Constitución de 1993 se inicia con este artículo, que contiene una declaración general que, en términos jurídicos, se convierte en un principio general del Derecho, es decir, en un medio de interpretación sistemática para el conjunto del texto constitucional, así como sobre otras normas de menor jerarquía. Sirve, asimismo, para la integración de soluciones hermenéuticas. Su contenido no representa innovación sustantiva respecto de la Constitución de 1979; en realidad, responde a la misma concepción, aunque tiene la desventaja de una redacción menos clara que su precedente.

Es una declaración general de vocación personalista en el ámbito filosófico, en el sentido de la primacía que reconoce a la persona humana. También coincide con la denominada “naturaleza social del ser humano” propugnada principalmente por la .
Doctrina Social de la Iglesia Católica.

Dos ideas centrales de esta concepción son las siguientes:

A) La persona se realiza dentro de la sociedad. Es decir, pertenece a una definición que por su propia naturaleza la hace social. La pura individualidad del ser humano, vale decir, el ser humano aislado de los demás, no existe sino analíticamente, mediante la ubicación conceptual del medio natural en el que existe.

B) La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado, tanto en lo que se refiere a su defensa, como en el respeto de su dignidad. Es por tanto el referente concreto de la acción del Estado y de la sociedad. No obstante, un manejo más conveniente y completo del concepto hubiera debido incluir la protección, defensa y promoción, conjuntamente con el respeto a la dignidad de la persona humana. Adicionalmente, esta declaración contradice aquellas
concepciones según las cuales el Estado -o incluso la sociedad- deben ser preferidas en ciertas circunstancias, postergando los derechos de las personas.

Al respecto, se puede sostener que el artículo es un principio de interpretación, que sirve como criterio para iluminar el significado de las demás normas de la Constitución, particularmente los derechos constitucionales, cuando ello es necesario. Igualmente, el artículo es un principio que sirve para hacer hermenéutica; es decir, que en ausencia o deficiencia de normas, puede ser un elemento para extraer normas a partir de procedimientos de integraciónjuódica54.

Según la cuarta disposición final de la Constitución, los derechos y libertades en ella reconocidos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El artículo 1 de esta Declaración dice:
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”55.

Rasgo esencial de este artículo es la declaración iusnaturalista de que la libertad e igualdad de los seres humanos son anteriores al Estado y la persona humana, como tal, superior a éste. Las cualidades que analizamos son anteriores y superiores, en el sentido que se ostentan por el hecho del nacimiento y no porque son dadas por el poder humano, o sometidas al imperio de éste. La consecuencia evidente es que no pueden ser retiradas por el Derecho positivo.

La vinéulación de este artículo con el tema de los derechos humanos es de por sí evidente. Estos llevan ya casi medio siglo como categoóa jurídica, y constituyen una de las materias que más ha evolucionado. Se puede observar, de inicio, que, como disciplina -más propiamente como Derecho Internacional de los Derechos Humanosha ingresado rápidamente al interior de un sistema protectivo internacional. Como lo sostiene Daniel O’DONNELL “en materia de Derecho Internacional, la de los Derechos Humanos es una de las ramas más codificadas”56.

Ello nos lleva a sostener que el concepto de los derechos humanos guarda relación directa con las normas protectivas para su ejercicio. Dice al respecto el profesor Antonio PEREZ LUÑO: “Los derechos humanos aparecen como un conjunto de fa-
___________________________________
54 Cfr. Constitución Política, arto 139, inc. 8.
55 Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, suscrita y proclamada en París el10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General, mediante Resolución NQ 217 A (111), aprobada por el Perú por Resolución Legislativa NQ 13282 del15 de diciembre de 1959.
56 O’DONNELL, Daniel: Protección Internacional de los Derechos Humanos. 2′ Edición, Comisión Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 17.
cultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positi vamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”57.
El mismo tratadista, a continuación, ensaya una ampliación de su tesis. Al respecto, sostiene que “la definición propuesta pretende conjugar las dos grandes dimensiones que integran la noción general de los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentación y las técnicas de positivación y protección que dan la medida de su ejercicio”58.
El profesor PEREZ LUÑO, en otra obra igualmente importante, apunta que de esta definición se pueden desprender algunos elementos, como la idea de concreción de exigencias que en realidad son valores, entendiendo por valores a modos de preferencia conscientes y generalizables, así como criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de ellas59.

Por su parte, Antonio TRUYOL y SERRA sostiene que “decir que hay ‘derechos humanos’ o ‘derechos del hombre’ en el contexto histórico-espiritual, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados”6O.

En adición a la orientación principista que hemos recogido, el tratamiento de la persona humana en el Derecho no es un asunto exclusivo del ámbito constitucional. Sólo mediante el estudio de otras ramas del Derecho, y particularmente el Derecho Civil, se puede alcanzar un conocimiento cabal de qué significa la persona humana para el Derecho. En el Código Civil se dictan varias normas referentes a ciertos derechos humanos que completan el tratamiento constitucional. Esto es especialmente claro en el caso de los llamados derechos de la personalidad. Al tratar de ellos en las páginas sucesivas, iremos haciendo referencia a las normas del Código Civil.

En síntesis, la declaración de este artículo primero es de la mayor importancia en . cuanto delimitación del marco conceptual de toda la Constitución, precisión de sus alcances y ubicación de los contenidos orientadores para su interpretación.
___________________________________
57 PEREZ LUÑO, Antonio: Delimitación conceptual de los Derechos Humanos. En Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema (Varios autores). Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979, p. 43.
58 PEREZ LUÑO, Antonio: Op. cil. p. 46.
59 PEREZ LUÑO, Antonio: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed.
Tecnos, Madrid, 1990, p. 48.
60 TRUYOL y SERRA, Antonio: Estudio Preliminar a los Derechos Humanos. Declaraciones y Convenios Internacionales. Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 11.

3. Los Derechos de la Persona

El artículo que analizaremos a continuación es el más extenso de la Constitución. Agrupa un total de 24 incisos, el último de los cuales se desagrega en 8 apartados referentes a las libertades de la persona y otras materias habitualmente reconocidas como derechos civiles y políticos. En conjunto, el arto 2 tiene una estructura semejante al art. 2 de la Constitución de 1979, salvo algunas diferencias que serán tratadas en detalle más adelante.

Conviene recordar sobre este tema de los derechos fundamentales algunas de las clasificaciones utilizadas por la teoría constitucional, para precisar mejor la naturaleza, tipos y relaciones que se estructuran entre estos derechos.

José PAREJA PAZ SOLDAN ha sintetizado en su más logrado trabaj061 varias clasificaciones sobre derechos, recogidas originalmente por SCHMITT62. Así, los derechos individuales son clasificados de la siguiente forma:

A) Derechos de libertad del individuo aislado:
– Libertad personal – Libertad de conciencia – Propiedad privada – Inviolabilidad de domicilio . – Inviolabilidad de correspondencia

B) Derechos del individuo en el Estado como ciudadano:
– Igualdad ante la ley – Derecho de petición – Sufragio universal – Acceso a los cargos públicos – Igualdad ante la justicia

C) Derechos de libertad del individuo en relación con los demás:
– Libertad de manifestación – Libertad de opinión – Libertad de discurso y prensa – Libertad de culto – Libertad de asociación

D) Derechos de libertad del individuo a prestaciones del Estado:
– Derecho al trabajo – Derecho de asistencia y socorro – Derecho a la educación, instrucción y formación profesional.

Por su parte, FRESBASCH los ha clasificado así:

A) Derechos políticos o de la ciudadanía, que dan al ciudadano cierta participación en el poder público.

B) Derechos civiles positivos, que facultan al individuo para obtener del Estado ciertas concesiones.

C) Derechos civiles negativos, o derecho a la libertad.

__________________________________
61 PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979. Tomo 11. Justo Valenzuela Editor, Lima, 1980.
62 SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución. Editora Nacional. México D.F. 1970.

El tratadista HAURIOU63 agrupa las libertades en:

A) Libertades tradicionales (física, de propiedad de trabajo e industrial).

B) Libertades espirituales de la vida civil (de conciencia y culto, de prensa, de reunión y de asociación).

C) Derechos individuales creadores de instituciones sociales (de sociedades de comercio, de sindicatos, de asociaciones y congregaciones).

Finalmente, Maurice DUVERGER en su Manual sobre las instituciones políticas64 agrupa a las libertades del siguiente modo:

A) Libertades personales o libertades civiles: Comprenden, en primer lugar, la “seguridad”, o sea, la protección contra los arrestos y detenciones arbitrarias, muy bien organizadas en el derecho anglosajón -sistemas de Hábeas Corpuslo son menos en el derecho francés. Es curioso observar que éste se encu((ntra más ligado a las libertades e inviolabilidad del domicilio, la libertad de la correspondencia y la libertad de movimiento. Sería preciso comprender aquí también las libertades familiares: derecho a contraer matrimonio sin la intervención del Estado, derecho a educar libremente a los niños, etc.

B) Libertades económicas: Comprenden especialmente el derecho de propiedad, la libertad de empresa, la libertad de comercio y de industria o “libre concurrencia”, la libertad en la circulación de productos, etc. Todos estos principios que definen la llamada economía liberal tienen como fin principal reservar a la iniciativa privada toda la actividad económica.

C) Libertades de pensamiento: Se encuentran entre las “libertades límites” y la “libertad de oposición”. En la medida en que se trata de la elaboración y expresión de un pensamiento político referente a la estructura y a la forma de gobierno, constituyen medios de oposición. Por el contrario, el pensamiento no político (filosófico, religioso, artístico o literario) entra en la noción de un dominio reservado a la actividad individual. En la práctica, la división de estas dos categorías es difícil; las doctrinas filosóficas (ejemplo del siglo XVIII), los movimientos literarios y artísticos (el Romanticismo, por ejemplo), y más aún las fuerzas religiosas, desempeñan un papel trascendental en la vida política. La libertad de religión, las libertades artísticas y literarias conciernen más específicamente a esta definición de una zona prohibida a la interferencia del Estado.

D) Libertades políticas: Comprenden cuatro aspectos: expresión reunión, asociación y sufragio; o sea, la facultad de promover ideas, programas,
_________________________________
63 HAURIOU, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970.
64 DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Op. cit. pp. 12 Y ss.
ideologías y partidos políticos; la posibilidad de que los ciudadanos se asocien en grupos políticos y elijan a los gobernantes65.

En 10 referente a los derechos personales tratados en el arto 2, la Constitución de 1993 ha agrupado los que pertenecen a la persona en su calidad de tal, centrándose en ella misma. Su naturaleza los hace esencialmente privativos del individuo, intransmisibles y por tanto intrínsecos a él. Los derechos tratados son esencialmente los mismos que los fijados por la Constitución de 1979:

– El derecho a la vida (art. 2, inc. 1).
– El derecho a la identidad (art. 2, inc. 1).
– El derecho a la integridad moral, psíquica y física (art. 2, inc. 1).
– El derecho al libre desarrollo y bienestar (art. 2, inc. 1).
– El derecho a la libertad de conciencia y de religión (art.2, inc. 3).
– El derecho al honor, la reputación, la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias (art. 2, inc. 7).
– Libertad de creación intelectual, artística;técnica y científica y a la propiedad sobre dichas creaciones y su producto (art. 2, inc. 8).
– El derecho a mantener reserva de las convicciones de cualquier índole (art. 2, inc. 18).
– El derecho a la nacionalidad (art. 2, inc. 21).

No obstante, se observan algunas modificaciones puntuales en cuanto al énfasis de determinados derechos, que se analizarán en el comentario de cada inciso. Adicionalmente, hay algunos añadidos:

– Derecho a la información (art. 2, inc. 5).
– Derecho a la identidad étnica y cultural (art. 2, inc. 19).
– Derecho a la paz y el disfrute del tiempo libre (art. 2 inc. 22).
– Derecho a la legítima defensa (art. 2, inc. 23).

Pasemos, a continuación, al análisis del art. 2.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

El derecho a la vida es el centro de todos los valores y el supuesto básico de la existencia de un orden mínimo en la sociedad. HOBBES se imaginó un estado de naturaleza en el que los seres humanos no reconocían al otro ningún derecho. Sólo podían conservarse en virtud de su propia fuerza. En esa situación no había derecho alguno: ni siquiera el derecho a la vida66.
________________________________
65 RUBIOIBERNALES: Op. cit. pp. 29-31.
La vida tiene un reconocimiento negativo en la prohibición de matar. Es una forma de protección mínima. Pero lo central en sentido afirmativo es que tiene una protección activa que se expresa en las diferentes formas de desarrollo que se da a la persona. En sentido técnico, “el pleno respeto del derecho a la vida implica la prohibición a cualquier agente, funcionario o autoridad estatal, o particular que actúe bajo las órdenes o con la aquiescencia directa, indirecta o circunstancial de los agentes o autoridades del Estado, de atentar contra ella, por cualquier medio y en cualquier circunstancia, con excepción de la pena de muerte aplicada en estricta concordancia con las normas del derecho internacional . de los derechos humanos”67.

Muchas de las formas aludidas son también derechos constitucionales bajo la denominación de “fundamentales”, que es la que emplea la Carta de 1993. Citamos aquí a los siguientes:

– El derecho a la libertad de expresión, que es consustancial a la vida intelectual y espiritual de la persona.

– Los derechos a la intimidad personal y familiar68, que están estrechamente vinculados al mantenimiento de la vida misma entendida no sólo en el sentido material sino también emocional e intelectual.

El inciso bajo comentario se refiere también al derecho a la identidad que comprende distintos contenidos para la persona:

– En primer lugar a su identidad en el sentido de identificación, lo que incluye su nombre y seudónimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad social, de ciudadanía, etc.) y los títulos y demás beneficios que contribuyen a darle ubicación y significación en la sociedad (grados, títulos, condecoraciones, reconocimientos, etc). Cada uno de estos elementos conforman la identidad individual en sociedad, que no es otra cosa que la manera de distinguirse de los demás. Tanto el nombre como el seudónimo han sido extensamente tratados en el Código Civil69.

– En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad, t;~ decir, a su pertenencia aja sociedad porque forma parte de una familia, institución natural y fundamental de la sociedad, como dice el artículo 4 de la Constitución.
___________________
66 A esta primera visión HOBBES añadió otros elementos. Partía de su ya conocido paradigma “el hombre es lobo del hombre” para señalar que, a fin de eliminar los peligros que esta situación acarreaba, el conjunto de seres humanos entregaba la soberanía a un monarca, encargado de velar por su libertad natural, es decir, que la misión del monarca era traer la libertad de las pasiones, por un lado, y garantizar los derechos individuales, por el otro.
HOBBES, Thomas: Leviathan. Encyclopaedia Britannica. INC, U.S.A., 1952.
67 Comisión Andlna de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Lima, julio de 1997, pp. 54-55.

– En tercer lugar, a los aspectos psicológicos de la identidad; es decir, al derecho a mantener una propia percepción de sí mismo, asumiéndola en su relación con los demás. Esto incluye identidades de sexo, raza, culturales, religiosas, familiares y, en general, creencias, costumbres y modos de actuar que dan identidad propia a la persona.
La identidad es, así, un fenómeno complejo que comprende diversos elementos de dentificación, todos importantes para el desenvolvimiento individual y de la vida en iociedad de la persona.

La integridad en este inciso tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y física.
La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos que componen su dimensión física. Ellos son:

– La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos, partes y tejidos tanto en cantidad como en calidad.
– La integridad funcional, que se refiere al mantenimiento de las funciones del 0rganismo de acuerdo con las capacidades, edad y demás elementos que intervienen en ellas. La integridad física puede permanecer y, sin embargo, haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de alimentación que inhibe determinadas habilidades o características del organismo.
– La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional, pero también al funcionamiento y la previsión de un futuro positivo para el organismo humano.
Así, un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El arto 5 dice que es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión, aún cuando puede hacerse excepción a la irrenunciabilidad en ciertas hipótesis previstas en el arto 6 de dicho cuerpo jurídico 7O.

Sin embargo, los artículos 6 al12 del Código Civil se refieren casi exclusivamente a la integridad corporal. El art. 7, al tratar de la donación de partes del cuerpo o de tejidos que no se regeneran. establece que “(…) no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante”. Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia definición, incluye a la integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere sólo a la donación de tejidos que no se regeneran, cuando el problema puede también presentarse en los

___________________
68 Cfr. Constitución Política, arto 2, ¡nc.?
69 Cfr. Código Civil, artículos 19 y stes.

regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de sangre.

La integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales.
Con el desarrollo de la tecnología médica y psicológica hoy se pueden afectar o hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a través de procedi mientas que son de uso público. Cualquier trato que conduzca a producir estas incapacidades atentará directamente contra el derecho de integridad psíquica.
La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden públic071.

El libre desarrollo de la persona consiste en el desenvolvimiento de sus potencialidades, de manera que logre su realización en el mundo. La realización de la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en que el ser humano está en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en función de sus capacidades y de su esfuerzo.
La realización tiene también una dimensión subjetiva y es la autoapreciación positiva de la propia vida y de sus logros.

Los seres humanos tienen diversos obstáculos para lograr su realización. Algunos son de orden natural: un accidente o un defecto congénito que dañan a alguien. Son efectos que tradicionalmente se han llamado en el Derecho “hechos de Dios”, en el sentido que no son previsibles por el ser humano. Sin embargo, la ciencia, la técnica y sus métodos, permiten disminuir el daño que producen. Colaboran al libre desarrollo estas capacidades, que forman parte ahora del dominio humano y la posibilidad de actuar para evitar que un daño se convierta en irreversible.
Otros son los obstáculos que vienen de los demás seres humanos directamente:
agresiones variadas en los planos físico, psicoiógico o espiritual que disminuyen el potencial de realización de las personas. Es lo que se llama violencia directa.

Finalmente, son identificables aquellos obstáculos que no pone ninguna persona en especial, pero que sin embargo existen en el orden social mismo: la

_____________________________________
70 Codigo Civil, arto 6: Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.

falta de oportunidades para acceder a la administración de justicia, para ejercer un trabajo, para obteI ner lo necesario para subsistir. Aquí no hay un culpable de la violencia que se ejerce sobre las personas, pero sin embargo hay una disminución del potencial de realización. Estamos ante lo que se denomina violencia estructural72.

Como puede ser fácilmente comprobado, la violencia directa o estructural es un obstáculo al libre desarrollo de la persona. Por tanto, la garantía para el cabal cumplimiento de este derecho es la disminución o eliminación de estos tipos de violencia.

Por otro lado, el bienestar es una situación de satisfacción de las necesidades de la persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la satisfacción de las necesidades es en gran medida subjetiva -la misma determinación de necesidades de cada persona tiene ese carácter- hay ciertos patrones globales de medición que pueden dar objetividad a la situación de bienestar. Por ejemplo, la persona estará adecuadamente alimentada si ingiere alimentos que le dan una cierta cantidad de gramos de proteínas, minerales, vitaminas y calorías por día. Esto sí es mensurable. Lo propio puede hacerse con la mayoría de las denominadas necesidades básicas: salud, educación, trabajo, transporte, recreación, vivienda, vestido y alimentación. Una medida del bienestar para permitir el funcionamiento objetivo del Derecho es precisamente el parámetro de satisfacción de necesidades básicas 73.

Por otro lado, la protección del concebido corresponde a un antiguo principio del Derecho que ya estuvo presente desde Roma. Lo esencial de esta norma consiste en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que puede servirse mientras se halla en el útero de su madre. Para estos efectos es indispensable saber quién es concebido:
la concepción es el punto clave, es decir, el momento en que se produce la fecundación del óvulo por el espermatozoide. Así lo establece, por lo demás, el artículo primero del Código Civil: “La vida humana comienza con la concepción”. El primero y más elemental derecho es el de la vida. Es obvio que esta norma constitucional impide el aborto, por ser un acto inconstitucional, además de contrario en sí a la naturaleza y a la moral.
____________________
71 Decimos esto en analogía con lo establecido en el inc. 3 del arto 2 de la Constitución. La analogía opera con el ejercicio de las confesion(2s, no con las libertades de conciencia y de religión, que se diferencian de la integridad moral en que aquéllas son fundamentalmente internas, en tanto que la integridad moral se traduce en conductas externas que tienen efecto en la vida social.
72 Para profundizar el tema sobre la violencia estructural y su relación directa con los derechos constitucionales, consultar BERNA LES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el Perú Contemporáneo y RUBIO, Marcial: Estado y Violencia en el Perú. En Violencia en la Región Andina, Caso Perú. APEP, Lima, octubre de 1993. La referida publicación es una recopilación de una serie de estudios, cuya coordinación estuvo a cargo del R.P. Felipe Mac Gregor.
En este punto es conveniente citar el pensamiento de la Iglesia Católica, defensora de la vida humana existente en el concebido y contraria a las vías ilícitas para la regulación de los nacimientos. En efecto, dice PAULO VI: “El problema de la natalidad, como cualquier otro referente a la vida humana, hay que considerado, por encima de las perspectivas parciales de orden biológico o psicológico, demográfico o sociológico, a la luz de una visión integral del hombre y de su vocación, no sólo natural y terrena sino tambén sobrenatural y eterna”. (…) “En conformidad con estos principios fundamentales de la visión humana y cristiana del matrimonio, debemos una vez más declarar que hay que excluir absolutamente, como vía lícita para la regulación de los nacimientos, la interrupción directa del proceso generador ya iniciado, y sobre todo el aborto directamente querido y procurado, aunque sea por razones terapéuticas’ ’74.
Los principales derechos constitucionales que corresponden al concebido son: derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, a la igualdad de derechos de los hijos, a la protección de su salud, entre otros. Debe recordarse que todos estos derechos son tratados de manera taxativa por la Constitución.
El Código Civil establece que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que el concebido nazca viv075. La norma es razonable en la medida que el goce de derechos patrimoniales sólo puede ser ejercitado a partir del nacimiento, cuando puede utilizar directamente y no a través de su madre, los bienes que produce la sociedad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

La igualdad ante la ley fue un concepto subversivo hasta fines del siglo XV1II76. Es la revolución liberal iniciada en Francia la que modifica radicalmente una serie de concepciones, consag I do a la igualdad como uno de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano77. Hoyes considerada uno de los derechos fundamentales.
que toda Constitución democrática reconoce. En sentido estricto, la igualdad es uno de los derechos sociales la persona. Pero su ubicación tradicional es ésta, la que la sitúa dentro del conjunto de los derechos individuales.

_____________________________________
73 El conjunto de estas necesidades ha sido denominado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) como Desarrollo Humano, que consiste en el proceso que busca la ampliación de “la gama de opciones de las personas, brindándoles mayores oportunidades de educación, atención médica, ingresos y empleo, y abarcando el espectro total de opciones humanas, desde un entorno físico en buenas condiciones hasta libertades económicas y políticas”, En DESARROllO HUMANO: INFORME 1992: PNUD. Tercer Mundo Editores. Santafé de Bogotá 1992, p. 18.
La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales unos a otros, en sentido material; ello sería simplemente negar la realidad. Al contrario, es correcto decir que una de las grandes riquezas del ser humano es que cada uno de nosotros es diferente en muchos elementos. Sin embargo, al propio tiempo, la huma-

_____________________
74 PAULUS PP. VI: Humanae Vitae. Editorial Salesiana, Lima, 1986, pp. 11, 18 Y 19.
75 Código Civil, arto 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de d~rechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
76 Sobre los orígenes del Estado liberal, su instauración en el Perú y la influencia que produjo en el ordenamiento constitucional, referido, entre otros, a los derechos civiles y políticos, consultar BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Burguesía y Estado Liberal. DESeO, Lima, diciembre de 1979.
77 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, Artículo Primero: Los hombres nacen libres e iguales en derechos. Las distinciones sólo pueden fundarse en la utilidad común.

nidad considera actualmente que la unidad básica está en la pertenencia a la misma especie, participando todos de las mismas condiciones y calidades que configuran al ser humano. Este es el nucleo central determinante de derechos. Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos realizamos mejor en medio de nuestras diferencias.
La Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica, que contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en función de la diferencia de las personas. Nuestra Carta establece en concreto la no discriminación por el origen, la raza, el sexo, idioma, religión, opinión y condición económica. Necesariamente este inc. 2 del art. 2 debe concordarse con el art. 103 de la propia Constitución, que dice en su primera parte: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas”.
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en adición a estos elementos, que no son enumerados con detalle pero que se hallan comprendidos en el enunciado general, añade el complemento indispensable del “derecho a igual protección de la ley”78.

La discriminación de origen hace diferencias según la persona pertenezca a un Estado o a otro. Hasta hace poco, se distinguía a las personas por aplicación personal de la ley, esto es, que a cada cual se le aplicaba su ley de origen de tal manera que quienes vivían en el extranjero eran necesariamente discriminados por no aplicárseles la ley de dicho lugar, siendo en tal sentido marginados del acceso a algunos derechos políticos y económicos principalmente.
El concepto de raza implica aquellas características físicas diferenciales del cuerpo humano. La discriminación por raza consiste en tratar diferenciadamente a las personas, considerando a los miembros de una raza superiores a los de otra. Tal fue, por ejemplo, el caso de las teorías que exaltaban la superioridad de la raza aria. Este tipo de discriminación no es desgraciadamente ajeno al Perú. Criterios discriminatorios han sido aplicados para perjudicar -fundamentalmente- a connacionales de raza negra e india, así como a quienes tienen componentes de dichas razas en mestizaje con otras. También existen posiciones discriminatorias al interior de estas razas. El problema es complejo y debe admitirse que es un asunto no resuelt079.

_____________________
78 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
79 La discriminación en el Perú ha sido originaria de una serie de conflictos tributarios de la violencia estructural: “Lo que surge de esta violencia que interfiere el proceso de la integración cultural es un país complejo, heterogéneo y desgarrado por varias incomunicaciones dentro del colectivo humano, que reclama y prefiere reconocerse en tradiciones diversas. Esas tradiciones (…) no han conseguido fusionarse y muchas veces ni siquiera convivir’.
BERNALES, Enrique: Cultura. Identidad y Violencia en el Perú Contemporáneo. Op. cit. p. 43.
La referencia al sexo tiene relación con las características diferenciales de varón y mujer. En nuestras sociedades la discriminación por sexo ha perjudicado a la mujer que, en general, fue puesta en condiciones de sometimiento al varón. La discriminación social de la mujer fue y es aún hoy día muy extensa. La discriminación jurídica también lo fue, particularmente en la situación sometida de la mujer al marido hasta el advenimiento del Código Civil de 1984, y en la negación de derechos políticos a la mujer, quien teóricamente pudo participar en elecciones municipales desde 1933 (teóricamente porque no las hubo hasta 1963), aunque recién participó efectivamente con voto universal en las elecciones generales nacionales desde 1956. Es, en rigor, a partir de las Constituciones de 1979 y 1993, que las normas internas del Perú garantizan la igualdad formal rigurosa entre varón y mujer.

Recientemente se han dado medidas importantes sobre esta materia. Una de ellas es la promulgación de la Ley N° 26628, que incorpora a las mujeres a las escuelas de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Armadasso. Otra, igualmente importante, es la creación del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humanos1, y, finalmente, se puede citar una norma más bien protectiva, que es la Resolución Legislativa N° 26583, del 25 de marzo de 1996, que aprueba la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convención de Belém do Pará, adoptada el 9 de julio de 1994.

Al tratar de la no discriminación por sexo, debemos necesariamente referimos a la situación de los homosexuales y lesbianas, cuya opción de hacer explícita su preferencia sexual y su elección libre y mutuamente consentida entre personas del mismo sexo, tiene aspectos de no discriminación y otros que, significando aislamiento social y prohibiciones explícitas, tienen un carácter discriminatorio desde un punto de vista jurídico. La no discriminación se pueden entender como el derecho de los homosexuales y lesbianas a tener acceso a los derechos humanos propios del individuo en tanto tal y de la persona en sociedad. Los límites son la excepción de su acceso a los derechos que suponen una relación típicamente heterosexual. En concreto, en el Perú no se reconocen ni el matrimonio ci vil, ni la formación de una familia de hecho entre homosexuales.

La no discriminación por idioma consiste en que la persona no sufra trato diferencial frente a la ley por razón de utilizar un idioma distinto. Este elemento es muy – importante en el Perú, habida cuenta de su realidad plurilingüista.

__________________
80 Cfr. Ley N2 26628 del 20 de junio de 1996, arto 1: Amplíase para las mujeres el acceso a las Escuelas de Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerzas Armadas y, siguiendo las carreras militares correspondientes, a obtener los grados militares y beneficios qU9 correspondan, bajo los mismos principios y normas que rigen al personal militar masculino en las Fuerzas Armadas.
81 Cfr. Ley Nº 26730, del 31 de diciembre de 1996.

La discriminación por religión consiste en dar un trato desigual a aquellas personas que practican diferentes religiones. En el mundo abundan ejemplos sobre el particular.
Así por ejemplo, el caso se Serbia y Bosnia en la desaparecida Yugoslavia es patético.
Allí se produjo una violenta segregación entre cristianos y musulmanes. También se ha reconocido la existencia de discriminación por religión en Irlanda del Norte en perjuicio de los católicos, aunque la gran violencia que existió en este territorio del Reino Unido parece haber empezado a ceder en los últimos tiempos.
La discriminación por religión puede adquirir formas sutiles como por ejemplo, el obligar a alguien a estudiar cursos de una religión que no es la suya. En este caso, estará atentando contra la Constitución, por ejemplo, el director o el profesor de un centro educativo que exigen compulsivamente a los alumnos que profesan otros credos, a llevar determinado curso que responda exclusivamente a una religión a la que no pertenecen. Por ello, la Constitución peruana otorga la libertad de religión en consonancia con este principio de no discriminación. Así lo establece el inc. 3 del art. 2, que luego comentaremos.

Otra forma de discriminación por religión es aquella de persecución del ejercicio de la religión misma. Ha habido muchos casos en la historia. Tal vez el más reciente haya sido el de los países comunistas liderados por la hoy desaparecida Unión Soviética.
Las personas, como dice la Constitución peruana, tienen derecho al ejercicio público de todas las confesiones, mientras no vayan contra la moral o el orden públic082.

La discriminación por opinión se produce cuando las personas se ven privadas de sus derechos por las opiniones que pudieran expresar en los más diversos campos de la vida. Casos de discriminación por opinión ocurren, por ejemplo, cuando un empleado es obligado a profesar determinadas ideas para aceptar un trabajo, o cuando se le despide por las opiniones que tiene. Uno de los extremos de esta discriminación es la existencia del delito de opinión. Nuestra Constitución prohibe tanto limitar los derechos humanos de los trabajadores en la relación laboral83, como la existencia del delito de opinión84.

La discriminación por condición económica consiste en dar trato diferenciado a las personas por su capacidad económica. En el pasado fue tradicional recortar por estas . consideraciones los derechos ciudadanos. Así por ejemplo, durante la época en que existió el voto censitario, los ciudadanos con menores recursos estaban materialmente privados del derecho al voto. Otras formas sutiles de discriminación por este motivo son la imposibilidad de acceso a determinados servicios esenciales, particularmente al educativo. En este sentido, nuestra Constitución establece la gratuidad de la

_____________________
82 Cfr. Constitución Política, ¡ne. 3, arto 2.
83 Ibidem, arto 23, tercer párrafo.
84 Ibidem, ¡ne. 4, arto 2.

enseñanza pública85, lo que siempre se ha entendido como una forma de no discriminar en sus posibilidades a las personas por su condición económica.

La Constitución añade una disposición adicional prohibiendo la discriminación por cualquier otra razón. Es una cláusula general que pretende descartar cualquier atentado contra la igualdad formal establecida86.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.

El texto de este inciso es similar al inciso 3 del arto 2 de la Carta de 1979, aunque se ha sustituido la expresión “no hay persecución por razón de ideas o de creencias” por la fórmula “no hay delito de opinión”. Es lo mismo pero dicho en forma más directa.
El comentario que se empleara para el texto anterior guarda actualidad:

“Es una antigua libertad, consustancial a la independencia del pensamiento y a la naturaleza espiritual del hombre, que se asume en la tradición de la cultura occidental. En este sentido, la norma es una reafirmación de principios tradicionales que deben ser valorados y rescatados no sólo como antecedentes, sino en su proyección y permanencia histórica”87.

La libertad de conciencia es el derecho a mantener las propias convicciones acerca de todos y cada uno de los asuntos de la vida. Es preciso distinguir la libertad de conciencia de la libertad de acción. Esta última consiste en la posibilidad de exteriorizar conductas en la vida social, es decir, en la relación con los demás. La libertad de I acción existe, pero tiene que ser ejercitada en concordancia con las regulaciones de la I vida social. En este sentido si la libertad de conciencia empujara a contrariar con acciones las normas de convivencia social, se podrá mantener la libertad de conciencia, pero no actuar legalmente de acuerdo a ella. La protección de la libertad de
__________________________
85 Ibidem, arto 17.
86 Cfr. Convenio Nº 111 OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, aprobado por Decreto Ley N2 17687, del 6 de junio de 1969; arto 2: Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar discriminación a este respecto.
87 RUBIOIBERNALES: Op. ci1. p. 44.

 

conciencia llega al punto de prohibir el delito de opinión. Esto equivale a decir que nadie puede ser condenado por las ideas que cultiva.

Esto mismo sucede con la religión: todos tienen derecho a creer en aquella que consideren válida, y a no ser perseguidos por sus convicciones. Todas las religiones -o confesiones como las llama la Constitución- pueden ejercer sus cultos con libertad, teniendo como único límite el no ofender la moral ni alterar el orden público.
Sucede en este caso lo mismo que hemos dicho antes, a propósito de la diferencia entre libertad de conciencia y libertad de acción88.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

La primera parte de este inciso contiene cuatro libertades. Veamos por separado cada una de ellas:

A) Información, que supone tanto el derecho de informar como el de recibir información sobre los asuntos más diversos. Los límites son la información cuya circulación está restringida por razones de seguridad, y aquella otra que se refiere a la intimidad de terceros. La libertad de informar, desde luego, implica la posibilidad de negarse a hacerla en lo que concierne a los asuntos particulares y que se desee mantener en reserva. El tema de la información, como puede fácilmente verse, está relacionado con otros derechos de carácter constitucional: el derecho

88 En relación a la libertad de religión es preciso recordar el artículo 50 de la Constitución, que establece: Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas.
a la intimidad o la seguridad nacional. Pero existen otras excepciones puntuales, como por ejemplo, la obligación de presentar cierta información contable para efectos tributarios89.

B) Opinión, que significa la libertad de adoptar pensamientos propios y criterios particulares sobre las personas y las cosas. Es una libertad destinada a excluir la manipulación de las opiniones de las personas por terceros o por el poder público. La libertad de opinión está reforzada por el inciso 3 del artículo 2 de la Constitución, que dice que no hay delito de opinión. Mientras la libertad de información se refiere al conocer y dar a conocer situaciones diversas de la realidad, la libertad de opinión consiste en formarse un criterio propio sobre cualquier aspecto de la vida.

C) Expresión, que consiste en poder comunicar pensamientos, ideas y opiniones. Mientras la libertad de información se refiere, en general, a los datos de la realidad, la de expresión tiene que ver con comunicar las propias ideas. Desde esta perspectiva, la libertad de expresión no es sino una de las especies de la libertad de dar información y de formular opiniones.

D) Difusión, que es la posibilidad de dar mayor extensión a la libertad de dar información y de expresarse. La difusión quiere decir dar mayor amplitud al mensaje, es decir, hacer que éste llegue a mayor cantidad de destinatarios. Sirven para este ejercicio los distintos medios de comunicación: periódicos escritos, radio, televisión, etc., en relación al mensaje oral o escrito personal y directamente comunicado.

Cada una de estas cuatro libertades es ejercitada “sin previa autorización, censura ni impedimento algunos”. La autorización previa consiste en la necesidad de pedir un permiso antelado ante alguna autoridad para ejercitar el derecho, la que podrá autorizar o no dicho ejercicio. La previa censura consiste en la revisión de aquello que se va a informar, opinar, expresar o difundir, de manera que quien revisa puede vetar, esto es, impedir que el derecho sea ejercitado. El impedimento consiste en la implementación de algún obstáculo o prohibición para ejercitar los derechos.

No obstante la prohibición de estas limitaciones, la Constitución dice que los derechos se ejercen “bajo las responsabilidades de ley”. Estas responsabilidades pueden I ser tanto administrativas (por ejemplo multas), como civiles (indemnizaciones por
__________________
89 Cfr. Constitución Política, ¡nc. 10 -tercer párrafo- del art. 2.

daño causado) y penales (penas de diversa naturaleza), en concordancia con los tipos de sanciones previstos en la legislación.

En el segundo párrafo del inc. 4 se establece que los delitos cometidos por la prensa, el libro y demás medios de comunicación se tipifican en el Código Penal. Ello para evitar que se dicten leyes especiales con sanciones drásticas y, a menudo, orientadas recortar los derechos antes descritos. En el Perú las hubo y muy severas. Está el caso, por ejemplo, de las leyes de emergencia de los años treinta. Más recientemente podemos citar una norma muy discutida9°, que regula el derecho de rectificación, y que analizaremos en el comentario al inc. 7. También establece el inciso que estos delitos se juzgan en el fuero común. Ello para evitar que se instalen comisiones o tribunales especiales de juzgamiento que cumplan la consigna de acallar a la opinión y la información91.

Según la norma que dice que estos delitos se juzgan en el fuero común, resulta interesante revisar el caso de los generales (r) Carlos Mauricio y Walter Ledesma y del Capitán de Navío (r) Luis Mellet, juzgados en el fuero militar por expresar comentarios en torno a la conducción militar en el conflicto con el Ecuador. Ciertamente, ninguno de estos militares en situación de retiro cometió delito alguno. Pero el abuso fue doblemente inconstitucional, porque no existiendo delito se les sometió a la acción de la justicia militar que, como sostenemos líneas arriba, no era competente para procesarlos; pero además y sustantivamente, porque la opinión es en sí misma libre y está garantizada.

Los tribunales castrenses no pueden juzgar a los militares en situación de retiro por dos razones elementales. En primer lugar, porque al no formar parte activa de los respectivos institutos, no cumplen ninguna función castrense y su conducta y actos no se encuadran en los supuestos que configuran el delito de función, deviniendo el Código de Justicia Militar, para este caso, en inaplicable. La segunda razón es que estos oficiales, al terminar el ejercicio activo de su carrera, recuperan plenamente la condición de civiles92.

El tercer párrafo del artículo es sumamente importante: “Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente”. Un caso que ha llamado la atención de la opinión pública y que puede servimos para ampliar el comentario, es el referido a un canal de televisión, concretamente a Frecuencia Latina. Como se sabe, el gobierno de turno le ha retirado la nacionalidad
____________________
90 Cfr. Ley N2 26775, del 18 de abril de 1997.
91 Debe recordarse a este respecto la instauración de los tribunales nombrados por el gobierno del General Manuel A. Odría, que fueron especialmente arbitrarios.
92 Un desarrollo más amplio del tema se puede consultar en BERNALES, Enrique: La Constitución de 1993 y la Jurisdicción Militar. En THEMIS Revista de Derecho, NQ 31.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1995, pp. 199-207.
peruana a su propietario, el señor Baruch Ivcher, aduciendo inverosímiles argumentos, que trataremos cuando analicemos la parte referida a la nacionalidad. Sin embargo, es evidente que se ha utilizado este pretexto para intervenir este medio de comunicación, particularmente crítico en contra del gobierno, y variar su línea informativa.
Evidentemente, se presenta en este caso una violación al inciso constitucional bajo análisis, pues se está impidiendo, por la fuerza, la libertad de informar de un órgano de expresión. La situación, luego de consumarse el despojo ha afectado objetivamente la libertad de expresión, que sólo es tal si “circula libremente”. .

Añade finalmente el inciso que comentamos que “los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación”. Obviamente que para ejercitar este último derecho son necesarios grandes capitales, no necesariamente al alcance de todos los ciudadanos.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

S. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga este pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

Esta es una disposición nueva, que la Constitución de 1979 no consideró, a pesar que lá iniciativa concreta del Partido Socialista Revolucionario (PSR)93. Se trata de un aporte sustantivo que consagra el derecho de las personas a ser informadas por las autoridades públicas.

Las personas tienen derecho a solicitar información de las entidades públicas sin expresión de causa, porque dichas entidades están al servicio de la ciudadanía. La información del Estado es información de todos y no puede ser restringida. Los límites son el
_________________________________
93 Este movimiento político presentó en 1978 un proyecto constitucional, cuyo arto 52 decía a la letra: El Estado reconoce y garantiza el derecho de información del pueblo sobre los asuntos públicos. Los órganos del Estado deberán informar pública y verazmente a la ciudadanía sobre todos los problemas nacionales. La documentación pública estará abierta, bajo la responsabilidad de los funcionarios competentes de guardarla, para que los ciudadanos interesados puedan informarse de ella (…). En BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial:
Constitución: Fuentes e Interpretación. Mesa Redonda Editores. Lima, marzo de 1988, p. 318.
derecho a la intimidad personal, que también es de jerarquía constitucional (artículo 2 inciso 7) y la información clasificada como reservada para fines de seguridad nacional.

Este dispositivo debe concordarse con el inc. 3 del art. 200 de la Carta, que se refiere al Hábeas Data. Como se sabe, esta es una garantía novedosa de la Constitución, tomada de la experiencia brasileña, que puede interponerse cuando se vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el art. 2, incisos 5 y 6 de la Constitución. Esto quiere decir que, vulnerado el derecho a recibir información, procede la interposición del Hábeas Data.

La solicitud a la que se refiere el texto constitucional debe estar sujeta a un plazo de respuesta, esto es, a un lapso dentro del cual hay que esperar que la autoridad decida la entrega de la información, o se niegue aduciendo que con ella se afecta la intimidad personal o la seguridad nacional. Mientras no se establezca plazo especial, debe entenderse aplicable el del derecho de petición, regulado por el inc. 20 del art. 2 de la Carta94.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis se refiere al secreto bancario. Este implica la reserva a la que toda institución financiera está obligada para con sus clientes, en todo lo referente a sus operaciones económicas y financieras. A su vez, la reserva tributaria es la regla de secreto que tiene la Superintendencia de Administración Tributaria sobre la información que las personas le entregan a propósito de sus relaciones jurídico-tributarias con el Estado.

La Constitución garantiza ambas reservas pero hace la excepción en tres tipos de procesos investigatorios, realizados por entidades del Estado de manera oficial y con conocimiento público, en los cuales puede levantarse dicha reserva de acuerdo al mandato de la ley:

– En los procesos judiciales, cuando el juez ordena que se le entregue la información para el caso que le toca investigar o juzgar.

94 En realidad, no existe mucha claridad sobre los plazos para responder a una petición. La Ley Nº 23600 o Ley de Participación Ciudadana regula la demanda de rendición de cuentas, que podría implicar una petición restringida, referida solamente a materia presupuestal y al uso de recursos propios por parte de los alcaldes y regidores, las autoridades regionales provenientes de elección popular y los magistrados que tengan este mismo origen. En todo caso, el plazo fijado por la ley para que las autoridades respondan la demanda, es de 60 días. Se podría sostener que la solicitud de información es análoga al derecho de petición, si bien no es petición en sí misma. La doctrina establece que la petición se hace cuando ninguna otra norma autoriza a pedir aquello de lo que se trate.
– En las investigaciones que lleva a cabo el Ministerio Público, a pedido del Fiscal de la Nación.

– En las investigaciones de las comisiones del Congreso, a las que se ha dado amplias facultades de recolección de información95.

En todos estos casos, la información proveniente de la reserva tributaria o del secreto bancario debe estar directamente relacionada al caso investigado. Como aquí se está restringiendo el derecho a la pri vacidad de estas informaciones, la interpretación de la situación tiene que ser estricta. No caben ni la interpretación extensiva ni las analogías.

Por lo demás, debemos recalcar que el derecho de acceder a este tipo de informaciones puede ser reclamado a través del Hábeas Data, si es que la autoridad llamada para hacerlo se niega a entregarlas.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicOs o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

Esta es una forma de protección de la intimidad que se traduce en la prohibición de divulgar información sobre las personas y las familias.

La prohibición alcanza a todos los servicios informáticos, computarizados o no. Por servicio informático debemos entender, extensivamente -pues la fórmula que emplea el texto constitucional es confusa-, todo sistema de archivo de información sobre el ámbito personal y familiar. La información puede cubrir los aspectos más diversos de la vida: características personales (incluidas las historias clínicas, por ejemplo), habilidades personales (registros de notas en materia de educación en general), capacidades laborales (hojas de servicios, pruebas de calificación laboral, etc), registros de vida (archivos policiales, de inteligencia o similares). La norma constitucional no se restringe sólo a este tipo de información. Al contrario, su espíritu es referirse a toda aquella que de una u otra manera afecte la intimidad de la persona o su familia.

Entendemos que la norma no se refiere sólo a los archivos de información computarizados, sino a todos los que contengan información, al margen de la tec-
________________
95 Cfr. Constitución Política, arto 97.
nología de acopio y registro que utilicen. Este enfoque supera el error de formulación en que incurrieron los constituyentes al emplear el término “servicios informáticos”, en lugar de “servicios de información”. La informática, según los alcances aceptados por el Diccionario de la Lengua Española, es el “conjunto de conocimientos científicos y técnicos que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de calculadoras electrónicas”. Así pues, no puede haber un “servicio informático” que no esté computarizado, como equivocadamente dice a la letra el inciso bajo comentario. Pero este error de los constituyentes queda superado al interpretarse extensivamente que se trata de una manera más.
amplia y general de servicios de información, computarizados o no. En todo caso, una reforma de la Constitución debería modificar el texto e introducir la expresión correcta: servicios de información. Se evitarían así confusiones y restricciones de este derecho.

La prohibición de divulgar la información se extiende a los servicios de información privados o del Estado porque la violación de la intimidad no es realizada sólo por quien tiene autoridad, sino por todo aquel que divulga información. Además, en el mundo moderno, muchas veces los archivos privados de información pueden ser de calidad e intensidad igualo superior a los archivos públicos.

Como es obvio, la protección de la intimidad personal o familiar se hace dentro de los términos en que dichas instituciones son tratadas en la legislación, es decir, con los límites y excepciones que les son consustanciales. El cumplimiento de las disposiciones de este inciso así como del precedente está garantizado por la acción de Hábeas Data dispuesta por el inc. 3 del art. 200 de la Constitución, que la sitúa como garantía constitucional.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

La Constitución se refiere en el primer párrafo de este inciso a cinco derechos distintos que es necesario perfilar.

El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la apreciación positiva que la persona hace de sí misma y de su actuación. El honor es violentado cuando esa
autoestima es agraviada por terceros. Tales los casos de una ofensa -en público o en privado-, o de una agresión física, psicológica o espiritual. En este sentido, el honor es un sentimiento eminentemente subjetivo que, sin embargo, es susceptible de ser objetivamente defendido por el Derecho.

La reputación es la idea que los demás tienen o presuponen de una persona. Es la imagen que los demás tienen de cada uno nosotros como seres humanos. La reputación es agraviada cuando nuestra imagen en los demás es dañada. Importante es decir que el daño a la reputación es producido tanto cuando se dicen mentiras, como cuando se dicen verdades dañosas. No es menos atentatorio contra el derecho a la reputación el imputar públicamente algún defecto o alguna condición negativa que tenga determinada persona.

Honor y reputación son derechos complementarios de la persona, pues se refieren a su estimación desde dos perspectivas confluyentes: la de ella misma y la de los terceros para con ella.

La intimidad es el conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que pertenecen al ser humano como una reserva no divulgable. Entre otros están sus hábitos privados, sus preferencias, sus relaciones humanas, sus emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus características físicas tales como su salud, sus problemas congénitos, sus accidentes y las secuelas consiguientes, etc.

La Constitución da dos dimensiones a la intimidad que, en realidad, son complementarias: la personal y la familiar. La intimidad personal es el ámbito restringido en torno al individuo mismo. Es aquella intimidad que, incluso, puede negarla a sus familiares. La intimidad familiar son todos los eventos y situaciones que pe11enecen a las relaciones que existen dentro de la familia: las relaciones conyugales, de padres e hijos, de hermanos, etc. Es lógico que la intimidad asuma estas dos dimensiones y particulamente la última, en la medida que la familia es una unidad natural de socialización del ser humano, con alto contenido emocional y sentimental, dentro de la cual se producen situaciones y relaciones de incomparable intensidad en relación a las que cada persona pueda tener con terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado a las invasiones externas.

Como sabemos, el Derecho no define a la familia. Se detiene simplemente en las relaciones de parentesco con efecto jurídico96. -Por ello, determinar a qué relaciones

96 Según el arto 236 del Código Civil, el parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. Así, existe parentesco consanguíneo de línea recta sin límite; en línea colateral este parentesco produce efectos civiles sólo hast¡¡ el cuarto grado. Por su parte, el parentesco por afinidad, según el arto 237 del mismo Código, subsiste en el segundo grado de la línea colateral.
se refiere la Constitución cuando habla de la intimidad familiar, es algo que queda sujeto a la determinación de quien aplique el Derecho.

Desde luego, las tres clases de parentesco referidas en la nota anterior entrarán en la definición de familia, pero pueden no ser las únicas. En la sierra peruana, por ejemplo, son muy importantes las relaciones consanguíneas de mayor alcance que el cuarto grado; las relaciones con los parientes del conviviente y, aún, las relaciones de parentesco espiritual (padrinazgo y compadrazgo). Todo esto tiene que ser evaluado, según las circunstancias y los grupos humanos de que se trate, para determinar en qué consiste la intimidad familiar.

El derecho a la propia voz -aspecto que no consideró la Constitución de 1979- consiste en que la utilización por parte de una persona de su voz sólo puede hacerla ella misma o aquel a quien autorice; en ese contexto, la voz es parte de uno mismo y de la identificación personal.
En realidad es como el cuerpo, la cara y, también, como la manera propia de pensar.

El derecho a la propia voz es una protección no solamente sobre la utilización de versiones grabadas, sino también contra quien quiera imitada y hacerla pasar como propia siendo ajena. En este aspecto, lo importante no es sólo que no se use la voz emitida sino también, en sentido inverso, que no se use ese signo distintivo haciéndolo pasar como propio cuando en realidad es una imitación de otro.

El derecho a la propia imagen consiste en que la representación corporal de una persona sólo puede ser utilizada por ella y por aquellos a quienes autoriza. El derecho tiene que ver con la representación corporal que es la imagen captada en el cine, la televisión o el video, pero también la imitación y, aún, la caricatura. La propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser humano; consecuentemente, éste tiene el derecho de prohibir su reproducción97.

En materia de todos estos derechos estamos hablando de las dimensiones privadas de las personas, porque cuando alguien tiene una responsabilidad pública y actúa en ejercicio de dicha responsabilidad, entonces la protección de estos derechos requiere matices: siempre estará protegida la privacidad de la persona, no importa qué respon. sabilidad ostente, pero su imagen, su voz y los hechos importantes que se refieran a su gestión pública, o que perteneciendo a su esfera privada influyan en la pública (por ejemplo, un alto magistrado del Estado que sufriera deterioro mental significativo) sí pueden ser utilizados públicamente, desde luego, guardando el debido respeto por la persona. En esto, como resulta obvio, hay límites que en ciertas circunstancias son muy difíciles de trazar. En los casos límite, tendremos que adecuarnos a los dos
___________________
97 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial. Sección 111, Capítulo LI. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971, pp. 20-21.
principios que guían la actuación pública de las personas: respeto a la privacidad pero información sobre los aspectos de su vida pública o que perteneciendo a la privada influyan decisivamente sobre aquélla.

El segundo párrafo del inciso otorga el derecho a la rectificación gratuita y requiere de varias precisiones.

La primera hipótesis en que procede este derecho es cuando se afecta a la persona por afirmaciones inexactas. En este caso se ha producido un daño al honor o a la reputación.
Se trata de una desnaturalización o contradicción de los hechos y, por tanto, hay que dar la información correcta en sustitución de la incorrecta. La afirmación inexacta no tiene que ser necesariamente un agravio a determinada persona. Inclusive puede tratarse de lo contrario, por ejemplo, que se le atribuya un mérito que no tiene. Aún en este caso es procedente el derecho de rectificación.

La segunda modalidad ocurre cuando se agravia a la persona. Nótese que el agravio puede ser producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras. Lo común a las diversas hipótesis susceptibles de aplicar en este caso es que se está produciendo un daño a la persona. Si el agravio fue inexacto, la procedencia de rectificado es fácil de notar. Sin embargo, si el agravio fue cierto (por ejemplo se indica que alguien tiene conductas reprobables socialmente y esto es verdad) entonces se ha producido un daño a la reputación (y tal vez al honor), pero en este caso la rectificación no va a ayudar de mucho, porque la única manera de contradecir lo ya puesto en conocimiento antes, es mintiendo al negado yeso no parece adecuado en sí mismo, ni tampoco soluciona el daño hecho a la persona.

Hay aquí una cierta deficiencia en la manera como está regulada la institución en la Constitución, pues la rectificación sólo debe proceder cuando el agravio es reparable.
Cuando ya es irreparable, tienen que funcionar otros mecanismos, como la sanción administrativa, civil o penal, según las circunstancias y la gravedad de los hechos.

Para que se cumplan debidamente los supuestos de la norma, la afectación o el agravio a la persona tienen que producirse por las afirmaciones realizadas en cualquier medio de comunicación social. Los medios de comunicación social son la prensa escrita, hablada y televisada. Recientemente, sin embargo, pueden considerarse como medios de comunicación social las redes telemáticas, en las cuales puede diseminarse información a millones de personas en todos los países del mundo, con I muy poco esfuerzo y costo (por ejemplo, a través de Internet).

La rectificación consiste en la corrección de la información que afectó a la persona.
Esta rectificación es gratuita, sin costo para el perjudicado; inmediata, es decir, en la edición siguiente al pedido, del órgano en la que se realizó. Si se trata de diarios o de
emisiones diarias, probablemente habrá que tener una cierta tolerancia en relación a la inmediatez porque bien puede ocurrir que el pedido de rectificación llegue cuando ya está diseñada la edición siguiente. En todo caso, la demora en cumplir con la rectificación no debe ser más que la indispensable.

La rectificación proporcional quiere decir que la importancia que ésta reciba debe ser equivalente a la que tuvo la información que causó el daño. Por ejemplo, no se cumple la proporcionalidad cuando la información dañosa fue hecha en la primera página de un periódico y la rectificación se hace en páginas interiores. Tampoco se cumple con la rectificación cuando la dimensión de la noticia es notablemente más pequeña, o cuando el titular de la noticia dañosa era atractivo y el de la rectificación pasa desapercibido (sea por tamaño. sea por contenido). Lo propio, con las diferencias debidas, ocurrirá en la radio y la televisión, por no mencionar otros medios.

El inciso dice en Sl,l parte final, que la rectificación se hace “sin perjuicio de las responsabilidades de ley”. Esto alude a que además de efectuarse la rectificación, los autores del agravio pueden hacerse acreedores a sanciones de naturaleza administrativa (generalmente multas); sanciones civiles (indemnizaciones a los perjudicados) e inclusive sanciones penales. Algunas de las figuras aquí previstas, como el derecho al honor, han sido tradicionalmente defendidas por el Derecho Penal. Tipos penales como los delitos de calumnia, difamación e injuria han sido establecidos para proteger el honor y la buena reputación de las personas98.

En abril de 1997 se promulgó la Ley N° 26775, denominada Ley de Rectificación, que pretende desarrollar la normativa constitucional bajo comentario. En verdad. este inciso del artículo 2 no tiene necesidad de una ley que regule sus alcances. El contenido de lo que dispone es de claridad meridiana y las responsabilidades para quienes incurren en informaciones inexactas y agravios empleando medios de comunicación social, están ya previstas en otras leyes. Además, el contexto de la citada norma da lugar a suspicacias, pues se expidió en un ambiente de intranquilidad pública debido a una serie de atentados contra la prensa, registrados especialmente en el año 1997 y cuya autoría se presume proviene de servicios de inteligencia que buscan intimidar a la prensa.

Un informe de la Asociación Nacional de Periodistas da cuenta que en los seis primeros meses de 1997, las agresiones a profesionales de prensa y medios de comunicación han sumado más de 60 casos, estando entre los más graves los que sufrieron dos periodistas de Cerro de Pasco, que fueron asesinados sin que las autoridades hayan esclarecido los hechos. Pero dentro de esas agresiones hay hechos que marcan la difícil situación por el que atraviesa el ejercicio de la prensa en el país, en cuya
__________________
98 RUBIOIBERNALES: Op. cil. pp. 45-47.
escalada se halla la campaña contra el diario La República, el Canal 2 y el programa En Persona. dirigido por el periodista César Hildebrant99.

Es dentro de este marco que la Ley de Rectificación ha merecido severas críticas.
Ellas señalan que de manera antitécnica recorta el derecho de información y otorga a los supuestamente agraviados una doble vía para rectificar las informaciones que juzguen agraviantes: ejercer la rectificación mediante carta notarial al director del órgano de comunicación, o acudir a la Acción de Amparo. Este extremo también es innecesario, pues la propia Constitución establece el Amparo para hacer valer determinados derechos, entre ellos, el de rectificación.

Estas críticas y el rechazo de la opinión pública, forzaron a un conjunto de modificaciones parciales de la ley, contenidas en otra norma promulgada a fines de julio de 1997: la Ley N° 27847. La nueva disposición modifica los siete primeros artículos de la Ley de Rectificación, eliminándose el llamado Comité de Etica, la solicitud de rectificación dirigida al propietario del medio, la rectificación a la opinión vertida, entre otros cambios. Por otra parte, la persona afectada que quiera ejercer su derecho de rectificación, deberá dirigirse notarialmente al director del órgano de comunicación y dispondrá para hacerlo de un plazo de quince días posteriores a la publicación que se propone rectificar. La nueva ley corrige algunos de los notorios defectos de la Ley 26775, pero seguimos pensando que la norma es innecesaria y su aplicación peligrosa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.

El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

La libertad de creación consiste en el derecho que tiene cada persona a desarrollar sus ideas sin limitaciones ni prohibiciones. Este derecho incluye la posibilidad de transmitir estas ideas mediante cualquier medio, incluidos los de comunicación social. Por ello, y en este último aspecto, la libertad que comentamos es complementaria a las contenidas en el inciso 4 del artículo 2, referentes a la información, opinión, expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio de comunicación social.
___________________
99 Ver al respecto el informe del periodista Julio Castillo, en el diario La República, de fecha 23 de julio de 1997, pp. 16-17.
En un sentido más amplio, la libertad de creación debe concordarse con otros derechos constitucionales, como la libertad de conciencia, la libertad de expresión, el derecho a la cultura y el libre desenvolvimiento de la personalidad.

El presente inciso tiene una estructura semejante al inc. 6 de la Constitución de 1979, pero intenta un horizonte más amplio, al incluir por un lado a la libertad de creación técnica y de otro lado a la propiedad sobre las creaciones y a su producto.
Las cuatro libertades son las siguientes:

A) Creación intelectual, que es cualquier aporte que la persona desee hacer al acervo de los frutos de la inteligencia humana. En cierta medida, es el género que abarca a todas las demás formas que también señala el inciso (artística, técnica y científica), así como a otras no llamadas por su nombre específico, por ejemplo, el desarrollo de las ideas filosóficas.

B) Creación artística, que se refiere a los aportes que se produzcan en todas las artes reconocidas: literatura, música, teatro, y en general las artes plásticas.

C) La creación técnica, que consiste en el desarrollo de las aplicaciones prácticas del conocimiento humano. La producción industrial e informática contemporánea, que ha alcanzado bordes inimaginables hace poco tiempo, está basada en el desarrollo de la creación técnica y, hoy por hoy, parece no tener límites a la creatividad.

D) La creación científica, que es la producción de conocimiento empírico puro sobre los diversos aspectos de la realidad y que se diferencia del conocimiento técnico en que no es necesariamente aplicable en términos prácticos. Sin embargo, es obvio que el conocimiento científico fundamenta al conocimiento técnico porque, en realidad, éste no es sino la aplicación de los principios de aquél.

El inciso establece no sólo estas libertades de creación sino también la propiedad sobe dichas creaciones y sobre su producto. Esto tiene relación con los denominados . Derechos de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial que teniendo aplicaciones en campos distintos de la realidad, sin embargo tienen una naturaleza común.
Ambos dan dos tipos de protección:

A) La protección moral a la creación, que consiste en el derecho a ser reconocido como el creador de la idea. Es un derecho llamado “moral” porque no tiene que ver con ganancias de naturaleza material sino sólo con la exigencia de que se conozca quién es la persona creadora de determinada idea: el escritor tiene derecho a que se diga que es el autor del libro; el pintor a que se le atribuya la pintura

realizada; el inventor a que su nombre sea dado como el de quien creó aquello que fue inventado, etc. El “creador” es pues, el genérico de autor, artista o inventor.

B) La protección económica a la creación, que consiste en el derecho del creador a recibir un beneficio económico por el uso económico de la idea; creador es en este sentido un escritor, un pintor, un artista plástico o un inventor al que se le reconoce un derecho económico -normalmente una regalía- por el uso de su invento, y en general todo aquel que concreta sus ideas en un producto del cual es su autor.
No obstante, la protección económica tiene muchas formas de hacerse efectiva porque no siempre los autores se benefician de ella. Esto ocurre, generalmente, cuando el creador ha sido contratado por alguien para trabajar a su servicio. En estos casos suele establecerse una cláusula contractual por la cual los derechos económicos de la creación pertenecen al empleador a cambio de la remuneración pactada.

Recientemente han sido expedidas dos normas que protegen la propiedad de las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas. La primera de ellas es el Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derechos de Autor, promulgada el 24 de abril de 1996100. En ella se fija que la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras de ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito a finalidad 101. Fija, además, un plazo de protección de los derechos patrimoniales de hasta setenta años después de la muerte del autor y otorga facultades al Indecopi para que, con autonomía técnica, administrativa y funcional, proteja los derechos y resuelva en primera instancia las causas de su jurisdicción.

La segunda norma es el Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad Industrial, promulgada igualmente el 24 de abril de 1996102. Según este dispositivo, gozan de protección jurídica las patentes de invención, los certificados de protección, modelos de utilidad, diseños y secretos industriales; marcas de productos y servicios, colectivas y de certificación; nombres y lemas comerciales y denominaciones de origen. En base a un amplio campo de acción, faculta al Indecopi para actuar de oficio en casos

_______________________
100 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
101 Esta norma, que unifica la disgregada legislación sobre el tema, define en detalle los derechos susceptibles de protección: obras literarias en libros, revistas, folletos y otros, así como de forma oral; composiciones musicales, obras dramáticas, grabados litografías, fotografías, ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, topografía, arquitectura y ciencias; lemas y frases en la medida en que tengan forma de expresión literaria o artística; programas de ordenador, antologías o compilaciones de obras diversas o de expresiones de folclor y bases de datos, siempre que dichas colecciones sean originales; artículos periodísticos, reportajes, editoriales y comentarios.
102 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
de infracción a los derechos de propiedad industrial, como pirateóa de etiquetas y uso de envases registrados para otros productos.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis trata, en realidad, de un asunto distinto a las libertades que hemos comentado: se refiere a la cultura ya los deberes del Estado frente a las personas que reclaman su acceso y fomento.

Puede verse que el acceso a la cultura, su desarrollo y difusión no tienen que ver sólo con el conocimiento propiamente dicho; en realidad, involucran aspectos integrales de la vida de cada ser humano: su aproximación a la realidad, su manera de comprenderla, en definitiva, su cosmovisión global a la que hay que sumar sus características individuales de pensamiento.

Que en la Constitución hay esta idea de cultura puede verse en otras normas:

– El inciso 17 del artículo 2, que reconoce el derecho a participar en forma individual o asociada en la vida cultural de la Nación. El sentido de “vida cultural” en esta norma trasciende al conocimiento intelectual para referirse a otras muchas dimensiones de la vida humana en sociedad.

– El inciso 19 del artículo 2, que da a toda persona el derecho a su identidad étnica y cultural, indicando que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Esta norma, indudablemente, tiene un concepto de cultura que excede largamente al de creación y conocimiento intelectual.

– El último párrafo del artículo 14 indica que los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado tanto en la educación como en la formación moral y cultural, expresión que diferencia la adquisición de conocimientos del desarrollo cultural, haciendo de éste un concepto más amplio.

-El último párrafo del artículo 17, que establece como deber del Estado fomentar la educación bilingüe e intercultural según las características de cada zona, así como preservar las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país.

– El artículo 18 en su primer párrafo, que hace discriminaciones interesantes a propósito de los fines de la educación universitaria que son: “(…) la formación profesional, la difusión cultural, la creáción intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica”. Es indiscutible que lo cultural tiene un ámbito propio, distinto de la transmisión de conocimientos. La mención a la finalidad cultural de la Universidad se repite en el artículo 19, pero esta vez sin especificaciones que permitan entender su contenido.
– El artículo 21 que, al hablar del patrimonio cultural de la Nación, se está refiriendo a diversas muestras del espíritu creativo de nuestros antepasados.

– El artículo 50 que, al reconocer a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación cultural del Perú, está dando una perspectiva integral y abierta de la relación entre religión y cultura.

– El artículo 89 establece que el Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas y, al hacerlo, da una idea de cosmovisión de la cultura.

Como puede apreciarse, en todas estas normas la idea de cultura que transmite la Constitución es sumamente amplia y corresponde al concepto antropológico que hemos utilizado. Sólo en este inciso que comentamos, por su cercanía al tratamiento de los derechos de propiedad intelectual, la cultura parece estar tomada en el sentido vulgar de “acervo de conocimientos intelectuales”. Pero, luego de hacer el análisis de comparación sistemática anterior, podemos concluir que e] acceso a la cultura, su desarrollo y difusión está referida a ]a cultura en genera], antropológicamente entendida y no en el sentido restringido de conjunto de conocimentos intelectuales.

Esta conclusión muestra que hubiera sido conveniente que los dos párrafos de este inciso fueran dos incisos distintos, a fin de marcar claramente las diferencias y no crear una equivocada asociación de contenidos entre ]a creación intelectual y la cultura, porque ésta es más amplia que aquélla, aún cuando la contiene.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

La redacción es semejante a la del inc. 7 del art. 2 de la Carta de 1979. La inviolabilidad de] domicilio es el derecho del ocupante legítimo de utilizar exclu, sivamente e] lugar donde vive o trabaja, de manera que sólo él o quienes autorice -salvo mandato judicial distinto- puedan ingresar a él. La inviolabilidad del domicilio se relaciona, entre otros derechos, con la seguridad física, la intimidad y la libertad personal. Constituciones anteriores de] Perú dijeron que el domicilio era un asilo inviolable, frase que resalta la finalidad y la importancia dadas a este derecho en el pasadoLo3.

La inviolabilidad del domicilio supone tres restricciones para cualquiera, sea persona individual, institución o aún autoridad pública: ingresar al domicilio de otro, efectuar investigaciones en él, y registrar su interior.

Sin embargo hay cinco excepciones a estas restricciones. Ellas son:

– Que haya mandato judicial autorizando cualquiera de las tres actividades anteriores.

– Que se esté cometiendo delito flagrante. Esto supone aquella situación en la que se lleva a cabo un ilícito penal. En el Derecho Penal este procedimiento es conocido como iter criminis, esto es, la acción criminal propiamente dicha. En este caso no se necesita permiso alguno para ingresar: cualquiera puede hacerlo para solucionar la situación delictiva y sólo en la medida en que ello sea necesario.
Estamos ante un caso de lo que se denomina estado de necesidad. concepto perteneciente tanto al ámbito penal como al civil y que consiste en el quebrantamiento de un derecho a fin de salvar otro de igualo mayor rango. Desde luego, muchas veces el rango de los derechos es asunto que está sujeto a discusión, por lo que para saber si hubo o no violación ilegítima del domicilio, habrá que estar a la consideración de cada caso.

– Que haya peligro inminente de la perpetración de un delito, esto es, que en la situación dada se presenten conductas que hagan prever la comisión inmediata de un ilícito penal. También en este caso se puede ingresar al domicilio sin permiso y la exclusiva finalidad de ello es la de conjurar el peligro grave presente. Caben los comentarios sobre el estado de necesidad hechos en el párrafo previo.

– Que se presenten razones de sanidad. Estas son aquellas circunstancias en las que el domicilio de alguien se convierte en una amenaza para la salud de quienes lo rodean o, inclusive, de quienes habitan en él. Según la Constitución es la ley la que establece las condiciones en que dicho ingreso se realiza.
_____________________
103 La inviolabilidad del domicilio ha sido un derecho reconocido por todas las constituciones peruanas desde la fundación de la República. El primer antecedente se puede encontrar en la Constitución de 1823, que en el inc. 2 del arto 193 declaraba inviolables “la seguridad personal y la del domicilio”, La Constitución de 1826 fue más específica: Toda casa de Peruano es un asilo inviolable. De noche no se podrá entrar en el/a, sino por su consentimiento: y de día sólo se franqueará su entrada en los casos y de la manera que determine la ley (art. 145). Idéntica redacción fue recogida por la Constitución de 1828 (art. 155), la de 1834 (art. 155) y la de 1839 (art. 158). Es a partir de la Carta de 1856 en adelante que se le da una nueva redacción a la materia: Es inviolable el domicilio: no se puede penetrar en él sin que se manifieste previamente mandato escrito del juez o de la autoridad encargada del orden público, cuya copia podrá exigirse (art. 30).
– Que se presenten motivaciones de grave riesgo. Ello implica la presencia de un conjunto de posibilidades de ingreso al domicilio de otro, para conjurar peligros existentes. Indudables situaciones de este tipo son, por ejemplo, las de un incendio, un accidente de personas, el peligro de caída de una construcción que puede afectar a los vecinos. Según la Constitución, la ley regula esta excepción.

En verdad, la mayor parte de los supuestos analizados corresponden o son ubicados dentro del llamado estado de necesidad. Pero si esto es así, no se entiende el criterio por el cual se fija sólo el domicilio para aplicarlo; el estado de necesidad es un principio que existe en cualquier situación. Muchos derechos pueden ser agredidos sin responsabilidad por quien se halla en estado de necesidad. Es pertinente a este respecto el comentario que expusiéramos en Constitución y Sociedad Política:

“(…) el estado de necesidad no tiene por único requisito el que haya peligro inminente de comisión del delito, o que inclusive éste se halle en curso. También son necesarios otros requisitos esenciales:

– Que el peligro inminente sea a la vez imposible de evitarse de otra manera que violando el derecho ajeno;

– Que en las circunstancias en que se ha cometido tal violación no podría razonablemente exigirse al autor el sacrificio del bien amenazado; y

– Que el derecho violado al tercero sea de igualo menor jerarquía que el derecho que a él le estaba amenazado.

Estas exigencias adicionales son razonables y reconocidas tradicionalmente por la teoría al hablar del estado de necesidad”I04.

Por lo demás, según las normas sobre régimen de excepción, el ejercicio de este derecho puede ser restringido o suspendido tanto-en el estado de emergencia como en el de sitio105.
______________________
104 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 105.
105 Cfr. Constitución Política, arto 137.

 

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva el examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados protege a la persona contra la intromisión en ellos de. otros particulares y también de funcionarios o autoridades. Está relacionado con el derecho a la intimidad, en la medida que impide que se tome conocimiento de las informaciones u opiniones emitidas por uno mismo a un destinanario determinado, o inclusive registradas en documentos no destinados a circulación para el propio uso futuro 106.

El segundo párrafo autoriza excepciones a los derechos de secreto e inviolabilidad en relación a las comunicaciones, telecomunicaciones o sus intrumentos. Si media mandamiento motivado del juez y se cumplen las garantías previstas en la ley, entonces pueden ocurrir las siguientes circunstancias:

– Es posible “abrir”. Ello se puede hacer con los documentos en general y, particularmente, con los contenidos en sobres y otras envolturas. Otras comunicaciones no pueden ser “abiertas”, como no sea que se trate de una cinta grabada o de un disco de computadora que sea retirado de su envoltura. Sin embargo, en estos

106 Así por ejemplo, en el año 1997, el Canal 2 de televisión denunció un caso de interceptación masiva de teléfonos, que provocó un escándalo político de gran magnitud (13/07/97, programa Contrapunto). Se trató de interceptaciones a las conversaciones telefónicas sostenidas, especialmente, por políticos de oposición al régimen, periodistas, empresarios e inclusive artistas. Todos los indicios apuntan en responsabilizar a los servicios de inteligencia del Estado. El hecho en sí afecta lo dispuesto por el inciso constitucional que comentamos.
Además, si se comprueba la participación de los servicios de inteligencia del Estado, quedaría al descubierto una red nefasta de espionaje ilegal por parte del Estado.

casos el abrir no es sino un fenómeno físico; no estrictamente la violación del secreto o la comunicación, pues ello sólo ocurrirá cuando el mensaje grabado sea decodificado en el aparato correspondiente.

– Es posible “incautar”. Ello puede ocurrir con los documentos, pero también con los instrumentos que permiten comunicarse: pantallas, computadoras, teléfonos, radios, transmisores, etc.

– Es posible “interceptar”. Esto se refiere tanto a los documentos como a las comunicaciones por ondas electromagnéticas.

– Es posible “intervenir”. La intervención normalmente es la conexión de un receptor a una línea de transmisión de información (por ejemplo un teléfono).

Desde luego, los casos a los que se refiere el inciso 10 son todos de comunicaciones privadas. No trata de las comunicaciones correspondientes a los medios de comunicación masiva, que se rigen por el artículo 2 inciso 4 y los demás que les son específicamente aplicables 107.

El texto establece que se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Esta norma está diseñada en base al principio de que la única forma de incumplir I con el secreto y la inviolabilidad de comunicacines es mediante mandamiento judicial.
Por consiguiente, el juez será quien reciba la información así obtenida y, por consiguiente, puede administrar su uso en función de las necesidades jurisdiccionales.

El texto continúa diciendo que los documentos privados obtenidos con violación de estas normas no tienen efecto legal; es decir, que no importa qué contenido tengan: no podrán ser utilizados como prueba, ni considerados en ningún procedimiento ni resolución judicial. La Constitución exige que la información así obtenida se tome como si no existiera.

El último párrafo establece la inspección y fiscalización de los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos por la autoridad competente y de conformidad con la ley 108. Esto se refiere fundamentalmente al control tributario. Sin embargo, ni aún la autoridad tributaria puede sustraer o incautar la información. Como ha sido establecido antes, ello sólo puede ocurrir por mandamiento judicial.
107 Principalmente los artículos 2 (inciso 7), 14, 35 Y 61. Adicionalmente los artículos del régimen económico que se hallan comprendidos entre los artículos 58 y 73 de la Constitución vigente.
108 Según el nuevo Código Tributario, promulgado el 23 de abril de 1996 mediante Decreto Legislativo N2 818, la SUPerintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) tiene la facultad discrecional de determinar y sancionar administrativamente la acción u omisión de los deudores que violen las normas tributarias.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.

Este inciso ha sido idénticamente recogido del inc. 11, art. 2 de la Constitución de 1979. Contiene varios derechos, todos fundamentales para la libertad personal en el sentido más estricto de la palabra. Son los siguientes:

– El derecho a elegir el lugar de residencia, es decir, el lugar donde se centran las actividades de la vida cotidiana de la persona. Nadie puede obligar a otro a fijar su residencia donde no desea.

– El derecho de transitar por el territorio, es decir, de viajar libremente dentro de él sin que dicho movimiento le pueda ser impedido y, también, de permanecer en el lugar que se prefiera.

– El derecho de salir libremente del territorio nacional e ingresar en él. Este derecho está estrechamente relacionado al que reconoce el inciso 21 del artículo 2 de la Constitución1o9.

Sin embargo, su ejercicio puede sufrir limitaciones de dos tipos que son:

– La restricción o suspensión en caso de decretarse estado de emergencia o estado de sitiollO.
_____________________________
En ese sentido, constituye infracción no proporcionar las informaciones relativas a los hechos generadores de obligaciones tributarias. Asimismo, la SUNAT puede requerir información sobre los estados financieros de las empresas a la Supertintendencia de Banca y Seguros (SBS), Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), Indecopi y a cualquier entidad del Gobierno. También a los bancos, si es requerida por mandato judicial. Del mismo modo, la Ley Penal Tributaria, promulgada el 20 de abril de 1996 mediante Decreto Legislativo NQ 813, sanciona con penas severas a quienes, entre otras causas, oculten información documentaria relacionada con la tributación.
109 Cfr, Constitución Política, inc, 21, arto 2: (Nadie…) puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.
110 Cfr. Constitución Política, arto 137.
– Las limitaciones que pueden ser establecidas por tres razones: de sanidad, es decir, cuando se afecta o pone en peligro la seguridad del país en materia de salud (por ejemplo ante la inminencia del ingreso de una enfermedad por personas que puedan portarla del exterior, o de un lugar del territorio a otro, o de residuos peligrosos)”‘; por mandato judicial, es decir, cuando el juez ordena que se prohíba a alguien el ejercicio de alguno de estos derechos; y, por aplicación de la ley de extranjería, que es aquella situación en la que una persona pretende salir del territorio sin el cumplimiento de las normas del caso (por ejemplo no portar pasaporte), o en la que ha ingresado o permanece en el territorio sin cumplir las disposiciones vigentes en materia de inmigración, visas, etc., caso por el que puede, inclusive, ser expulsado.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas.

El presente inciso ha sido tomado textualmente del inc. 10, arto 2 de la Constitución de 1979. El derecho de reunión es la libertad de las personas para juntarse unas con otras. Es un derecho que tiene significado en prácticamente todos los órdenes de la vida humana, desde que la vida social supone que los seres humanos compartan sus vidas. Así, y sólo en vía de ejemplo, serán reuniones un servicio religioso, el dictado de una conferencia, una fiesta, una asamblea sindical, la sesión de los socios de una empresa o un mitin político.

Las reuniones deben ser pacíficas, tanto en sus finalidades como en sus métodos.
Hay distintos conceptos de paz; entre ellos, consideramos que la Constitución utiliza aquí el de paz negativa que consiste en la ausencia de violencia. Vista la situación desde esa óptica, entendemos oportuno citar el concepto de violencia trabajado en 1989 por la Comisión Especial del Senado de la República:

‘” La Ley Nº 26828, del 30 de junio de 1997, incorpora el arto 307-A al Código Penal, en los siguientes términos: El que ilegalmente ingresare al territorio nacional, en forma definitiva o en tránsito, creando un riesgo al equilibrio ambiental, residuos o desechos resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo (Oo.) será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento cincuenta a trescientos días-multa.
“Violencia social es la que se expresa, en diversos grados y múltiples formas, entre los individuos y grupos, producto de circunstancias sociales que, al permanecer y reproducirse históricamente, estructuran y caracterizan a una determinada forma de organización social que mediatiza la potencial realización de sus miembros””2.

Este enfoque fue enriquecido por un equipo especializado dirigido por el R.p. Felipe MAC GREGOR:

(La violencia es) “…una presión de naturaleza física, biológica, espiritual, ejercitada directa o indirectamente por el ser humano sobre el ser humano que, pasado cierto umbral, disminuye o anula su potencial de realización, tanto individual como colectivo, dentro de la sociedad de que se trate” 1 13.

Puede decirse que cualquiera de estas manifestaciones de violencia convierte a una reunión en no pacífica y, al mismo tiempo, que no forma parte del derecho de reunión el juntarse para ejercitar la violencia en cualquiera de sus formas.

La norma prohíbe la asistencia con armas a las reuniones como medida de seguridad.
Nótese que el requisito de no asistir con armas es distinto al de reunirse pacíficamente, y por lo tanto el sólo cumplimiento de aquél no es equivalente a éste. El requisito de que no haya armas es un presupuesto de la reunión, no de que ella sea pacífica.

La Constitución establece que cuando las reuniones se hacen en locales privados no se necesita aviso previo a la autoridad. Esto porque, de un lado, existe el derecho de reunirse y, de otro, quien acepta que dicha reunión se haga en su local no está sino ejercitando las libertades y derechos que le otorga el ordenamiento jurídico.

Tampoco se requiere aviso previo cuando la reunión se lleva a cabo en locales abiertos al público, sean de propiedad privada o pública. Tal el caso de un teatro o de un colegio. Caso especial es, por ejemplo, el de una reunión convocada en un edificio de oficinas públicas que no es privado, que está abierto al público, pero en el que se supone que las personas no se reúnen sino que son atendidas. Consideramos que en este caso, una reunión tendría que ser aprobada por la autoridad encargada, con lo que, en la práctica, estaría asimilado por analogía al tratamiento de los locales privados.

____________________
112 Comisión Especial del Senado sobre las causas de la Violencia y Alternativas de Pacificación el en Perú: Violencia y Pacificación. DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, febrero de 1989, p. 33.
113 Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la Paz: Violencia Estructural en el Perú. Marco Teórico. Felipe Mac Gregor, S.J. y Marcial Rubio Correa (Equipo Central). Lima, junio de 1990, p. 29.
La tipología de locales que hace la Constitución en este artículo no es adecuada y debería establecerse que también se requiere aviso anticipado para las reuniones realizadas en locales públicos no destinados a reuniones.

Las reuniones en plazas y vías públicas exigen aviso anticipado a la autoridad, pero esto no quiere decir que no haya derecho a reunirse en ellas. El derecho existe y, precisamente por ello, no es de libre arbitrio de la autoridad dar el consentimiento o no. Por el contrario, el principio es que debe autorizarlas, salvo que existan motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas que impidan hacerlo. Estas seguridades son muy importantes porque el derecho de reunión en plazas y vías públicas es uno de los instrumentos de expresión política del pueblo.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el derecho de reunión puede ser restringido I o suspendido al decretarse estados de emergencia o de sitio 114.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.

La Constitución de 1979 (inc. 11 del art. 2) trataba sobre el derecho de asociación pero de manera restringida, refiriéndose de manera expresa solamente a la creación de asociaciones y fundaciones. La nueva Carta, mediante el inciso que analizamos, amplía el concepto hacia la posibilidad de constituir “diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro”. La extensión ha sido incorporada teniendo en cuenta las nuevas configuraciones legales presentadas para este tipo de asociaciones.

Este inciso establece el derecho que genéricamente se llama de asociación y consiste en la libertad que tienen las personas de constituir diversas formas de personas jurídicas sin fines de lucro; esto es, instituciones que no tienen la finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividades económicas. El derecho referido está también amparado por la normativa internacional. Concretamente, el art. 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece una garantía amplia para la asociación: “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines , ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole”.
___________________________
114 Clr. Constitución Política, arto 137.

 

Las asociaciones son personas jurídicas que persiguen fines expresados por los asociados en los estatutos y que pueden ser de lo más variadas: culturales, educativas, deportivas, sociales, etc. Están reguladas en el Código Civil. La libertad de asociación consiste, entonces. en la “facultad de las personas para constituir agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines específicos. Sus caracteres típicos y constantes son: la participación de varias personas, el fin común de carácter permanente y la creación de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones distinto a los asociados”’15.

Las fundaciones son personas jurídicas dedicadas a fines benéficos y de interés social. Pueden ejercer estas actividades mediante una donación o un legado, o mediante la adjudicación de recursos o inmueble s a una obra de interés general o piadoso.

Por lo demás, la libertad de asociación se ejerce con ciertas características establecidas en el mismo inciso constitucional:

– Sin autorización previa, es decir, que basta la sola expresión de voluntad de las personas para que la persona jurídica exista.

– Se debe actuar con arreglo a ley, es decir, cumpliendo los requisitos y procedimientos de creación de instituciones que se establecen en las normas.

– No pueden ser disueltas por resolución administrativa. Cuando ello sea necesario, la disolución forzada deberá ser hecha por resolución judicial.

Artículo.2.- Toda persona tiene derecho:

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

El derecho de contratación ha sido importado del inc. 12, arto 2 de la Carta de 1979. Sin embargo, el traslado no ha incluido la parte que se refería a los límites del derecho de contratación. Estos eran, según la referida Constitución, la salvaguarda de los principios de justicia y el impedimento del abuso del derecho.
Curiosa supresión; más aun si se tiene en cuenta la generalidad adoptada por el inciso bajo análisis, que opone al ejercicio de la contratación solamente la contravención de las leyes de orden públicol16.
____________________
115 Comisión Andina de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Op. cit. p. 233.
Se puede establecer, de otro lado, que la libertad de contratar sobre los más diversos asuntos en que tengan interés las personas es un derecho de fundamental importancia, porque el contrato no es sino la formalización jurídica de las relaciones patrimoniales entre los seres humanos y las instituciones.

La contratación debe tener fines lícitos, esto es, no prohibidos por el Derecho. Al contratar, las personas ejercitan su libertad de expresión de voluntad bajo el principio constitucionalmente establecido de que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe” 117.

La contratación, como los actos jurídicos en general, debe conformarse a las leyes de orden público. Si las contraviene sufrirá de nulidad. Esto es señalado por la parte final de este inciso, pero también por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil ¡ 18.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.

Se consagra aquí la libertad en el ejercicio del derecho al trabajo. El inc. 13 del art 2 de la Constitución de 1979 consagró la libertad de elección y de ejercicio del trabajo, frase reeemplazada por la de “trabajar libremente”. Pese a este matiz, queda en claro que esta libertad es consistente con la libertad humana entendida en sentido amplio, ya que es positivo que siendo el trabajo una actividad esencial en la vida humana, pueda ser elegida librementeII9. También es consistente con el derecho a la realización personal, porque ella se consigue en buena medida mediante el ejercicio del trabajo.

Desde luego, para la Constitución el trabajo no es sólo esta libertad que comentamos. El artículo 22 dice que es un deber y un derecho, lo que otorga al trabajo no sólo
______________________
116 Era necesaria la inclusión de la limitación expresa del abuso del derecho, pues una norma de orden público también puede ser otorgada abusando de él. Un ejemplo claro podría ser un contrato suscrito por un funcionario público con el Estado para ejecutar determinada obra.
En este caso el derecho de contratación se ve-objetivamente limitado por el abuso del derecho, aún cuando exista norma expresa autorizativa para tal acto.
117 Cfr. Constitución Política, art: 2, inc. 24, literal “a”.
118 Código Civil, arto V del Título Preliminar: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
119 Cfr. Convenio NQ 105 OIT, relativo a la abolición del trabajo forzoso, aprobado por Resolución Legislativa NQ 13467 del 18 de noviembre de 1960; arto 1: Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio.

una dimensión individua] sino social. El trabajo es un deber porque es la fuente de creación de riqueza más importante de las que actúan en un momento determinado, permitiendo e] progreso material de la sociedad.

A su vez, el artículo 59 impone al Estado el deber de garantizar]a libertad de trabajo.
Es el aspecto institucional complementario a] derecho fundamental establecido en este inciso, y a la dimensión social que el trabajo adquiere en el artículo 22.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

16. A la propiedad y a la herencia.

La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, percibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y, reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artículo no se establece el tratamiento detallado de la propiedad en el plano constitucional-lo que ocurre en los artículos 70 y siguientessino el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula una aproximación directa al derecho de acceso a la propiedad y a la protección jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una posibilidad abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser propietario.

En relación al concepto mismo del derecho a ]a propiedad, es interesante comentar la posición de ]a Doctrina Social de ]a Iglesia Católica. PA ULO VI dijo:

“Sabido es con qué firmeza los Padres de la Iglesia han precisado cuál debe ser la actitud de los que poseen, respecto de los que se encuentran en necesidad:
‘no es parte de tus bienes -dice San Ambrosio- lo que tú des al pobre; lo que le das le pertenece. Porque lo que ha sido dado para el uso de todos tú te lo apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente para los ricos’. Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario.
En una palabra: ‘el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad común’, según la doctrina tradicional de los padres de la Iglesia y de los grandes teólogos”120.

_________________________
120 PAULO PP. VI: El Desarrollo de los Pueblos. Nº 23.
Consideramos importante esta reflexión sobre el derecho personal a la propiedad.
Este derecho, como todos a los que el hombre tiene acceso, tiene que ser, en principio, un derecho humanizado y no una concepción que excluya totalmente de su ámbito a la solidaridad humana.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.

Aunque el enunciado es amplio y general, el inciso bajo comentario tiene un contenido eminentemente político. El dispositivo establece el derecho a participar individual o asociadamente en diversos aspectos de la vida social. La participación individual es una atribución reconocida a cada persona para actuar por sí misma, sin necesariamente concordar con otras personas. La participación asociada significa, en cambio, que las . personas pueden reunirse entre sí para fomentar una participación comunitaria y, generalmente, potenciada. En este aspecto, se puede subrayar una clara conexión con el derecho de libre asociación, analizado anteriormente.

La participación en la vida política consiste en ejercitar los derechos que tienen relación directa con los asuntos públicos de la sociedad. Tradicionalmente se ha tomado como participación política el elegir y ser elegido. Sin embargo, si bien éste es uno de los aspectos más importantes, no es el único. También la libertad de expresión y opinión son participación política como, a su turno, lo son el plantear aportes a la solución de los problemas sociales del más diverso tipo. En general, la participación política confiere a la persona la más amplia intervención en los asuntos públicos de la sociedad. Por su lado, la participación individual se produce como persona o como ciudadano. La participación asociada se hace en frentes, movimientos o partidos políticosl21.

La participación en la vida económica consiste en ejercitar las actividades correspondientes: producir, comprar, vender, prestar servicios, etc. Esto quiere decir que cada persona tiene el derecho de intervenir en las actividades económicas de la sociedad, sin más limitaciones y con los requisitos que en cada caso establezca la ley. La , participación individual será la del propio trabajo. La participación asociada consiste en la participación a través de empresas.
____________________
121 Cfr. Constitución Política, arto 35.

La participación en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas las actividades de la sociedad, en su sentido más amplio: laborales, de recreación, deportivas, etc. Ella puede ser individual-de la persona misma- y colectiva, a través de grupos, reconocidos jurídicamente o no, lo que, desde luego, no los convierte en ilegales. Por lo demás, la participación social debe hacerse de acuerdo a lo estipulado por la ley.

Por otro lado, la participación en la vida cultural consiste en la intervención individual o asociada en los diversos aspectos que comprende la vida cultural de la sociedad. Esta abarca sus manifestaciones externas (representaciones artísticas, por ejemplo), como sus manifestaciones internas, que van desde el desarrollo de las expresiones propias a la identidad cultural de cada persona, la creación intelectual o artística y la participación en las características y valores de la cultura social. Este último aspecto está conectado con aquel otro que reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, aunque es distinto de él en tanto también podrán tener derecho a participar en la vida cultural quienes no pertenezcan a nuestra cultura y residan en el Perú.

Debe relevarse la importancia de una norma de este tipo, porque protege, fundamentalmente, el derecho colectivo a la participación en la vida cultural frente a los intentos que muchas veces tiene el poder para negada autoritariamente, en todos o algunos de los aspectos de la vida social señalados. Si bien la participación está protegida contra amenazas provenientes tanto de personas naturales como del Estado y sus funcionarios, es mucho más importante frente a estos últimos, que son quienes pueden obstaculizarla con mayor frecuencia.

Hemos sostenido anteriormente que cuando existan normas que establezcan condiciones y procedimientos para la participación, deben ser obedecidas en su integridad.
Sin embargo, es también importante señalar que el derecho participativo establecido en este inciso es amplio y no requiere de leyes para ser efectivizado, sino en los casos en que el interés público esté de por medio; por ejemplo, en el caso de la organización de partidos políticos o en las votaciones para fines de elegir o dar opinión política.
Para efectos de la participación de las personas en los demás aspectos de la vida social rige el principio general de la libertad, en el sentido que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbel22.

A manera declarativa de ciertos derechos políticos, la parte final del inciso establece que los ciudadanos tienen los derechos de elección, remoción o revocación de autorizades, iniciativa legislativa y de referéndum. El inciso se repite pero con mayor desarrollo en el arto 31, que consagra los derechos políticos referentes a la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, sea por vía directa o a través de los representantes que elige.

_________________________
122 Cfr. Constitución Política, arto 2 ¡nc. 24, literal “a”.

Debe precisarse que la ciudadanía es el vínculo político entre una persona natural y el Estado. Esto quiere decir que, en materia de derechos políticos, cada ciudadano tiene una igualdad básica común con todos los demás ciudadanos de dicho Estado. La idea de ciudadanía es la más importante del derecho político y la gran creación de la cultura occidental; propugna la igualdad básica en la vida política y es conquista de los últimos doscientos años, en los que la democracia se ha desarrollado como modelo de organización política en casi todos los sistemas políticos del mundo. La democracia, en ese contexto, exige la ciudadanía como igualdad básica para la participación política.

El artículo 30 de la Constitución dice que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años, y añade que para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral. El ejercicio de la ciudadanía puede ser suspendido por las causales del artículo 33 de la Constitución. Adicionalmente, el artículo 34 señala que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad, no pueden elegir ni ser elegidos.

El primer derecho que se reconoce a los ciudadanos es el de elección, que supone tanto elegir como ser elegido en comicios para cubrir los cargos representativos del pueblo en sus diversos rangos y niveles (gobierno nacional, regional y local).

El derecho de remoción o revocación de autoridades consiste en la posibilidad de que el pueblo, mediante votación, retire de un cargo electivo a quien considera inapto para realizar dicha función. Mediante este dispositivo constitucional, sólo se puede remover a alcaldes y regidoresl23. No hay norma alguna que haga operativo remover al Presidente de la República, y según el artículo 134 de la Constitución, no se puede remover a los congresistas si no es mediante la disolución del Congreso.

La iniciativa legislativa es el derecho presentar proyectos de ley que deben ser tramitados obligatoriamente por el Congreso. Es una atribución popular de democracia directa que les permite a los ciudadanos la participación activa en el ejercicio del poder, no tomando la decisión, pero sí proponiéndola. Es obvio que si el Congreso no da trámite a los proyectos de ley así presentados, incumple la Constitución. Desde luego, que el trámite del Congreso consistirá en que la iniciativa sea enviada a la comisión respectiva para que la estudie preferencialmente, formule el informe y que, luego, sea el Pleno la instancia que la apruebe o no124. La iniciativa legislativa popular es retornada en el artículo 107 para la proposición de leyes comunes y en el 206 para la proposición de reformas constitucionales.

_______________________
123 Cfr. Constitución Política, arto 191.
124 Así lo establece la Ley Nº 26300 o Ley de Participación Ciudadana, en su arto 11: La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral nacional, recibe preferencia en el trámite del Congreso. El Congreso ordena su publicación en el diario oficial.

El referéndum es una votación en la que el pueblo da una opinión favorable o desfavorable sobre determinado asunto, en el entendido que lo aprobado no puede ya ser modificado por los órganos del Estado. Ello es así porque el pueblo es la entidad de la que el poder emana y nadie puede ir contra sus decisiones, si han sido producidas dentro de los cánones que establece el sistema jurídico; es decir, cumpliendo los requisitos y procedimientos establecidos. El art. 32 de la Constitución indica qué materias pueden ser sometidas a referéndum.

Debe anotarse, finalmente, que en mayo de 1994 el Congreso expidió la Ley N° 26300, conocida como Ley de Participación y Control Ciudadanos. Mediante este dispositivo se fija como derechos de participación de los ciudadanos los siguientes:
iniciativa de reforma constitucional, iniciativa en la formación de las leyes, referéndum, iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales, y otros mecanismos de participación establecidos por ley para el ámbito de los gobiernos regionales y municipales.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

Este inciso ha sido tomado del inc. 17 del art. 2 de la Carta de 1979, con un importante agregado: el que se refiere al secreto profesional. En sentido general, el texto bajo análisis otorga a la persona el derecho a mantener reserva sobre sus convicciones. Mantener reserva quiere decir que la persona puede decidir libremente expresar o no sus convicciones, en todo o en parte, a todos o a algunos. Las convicciones se refieren a aquellas ideas que la persona se ha formado y profesa en los más variados campos del saber y del querer. Se trata de sus opiniones y posiciones intelectuales. No se trata del conocimiento que se tenga de determinados hechos, porque de ellos no siempre podrá guardar silencio.
Por ejemplo, si es citado como testigo ante un tribunal, deberá relatar lo que sabe bajo juramento.

El artículo habla de convicciones de cualquier índole, pero se refiere expresamente a tres de ellas: políticas, que tienen que ver con las opiniones de la persona sobre los asuntos públicos y quienes intervienen en ellos; filosóficas, que parecen referirse a sus concepciones más globales sobre la realidad, siendo más propio hablar de convicciones culturales porque se reflejaría mejor lo que se pretende sostener; y religiosas, que consisten en la fe que la persona profesa.

La parte final del inciso establece que la persona tiene el derecho a guardar el secreto profesional que, por ser secreto, es también un deber. En otras palabras, se establecen los dos aspectos del asunto: se le da el derecho y por la naturaleza I de la institución, se le establece la obligación de guardar el secreto profesional I que es el conjunto de ideas y conocimiento de hechos que el profesional recibe de quienes piden sus servicios. El secreto profesional protege a quien consulta a un profesional, a fin de que pueda decirle toda la verdad, o todas sus opiniones, sin que se vea amenazado porque el profesional luego esté obligado a decir lo que sabe. Dentro de la amplitud del concepto sobre el secreto profesional, debe entenderse que también queda amparado el secreto confesional de todas las religiones, cuyo culto se ejerce libremente125.

Igualmente sostenemos que este derecho al secreto profesional ampara al periodismo, respecto de las fuentes empleadas para la información y la investigación inherentes a este oficio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.

El reconocimiento de estos derechos es un aporte novedoso de la Constitución de 1993. La Carta de 1979 no consignó estos asuntos como derechos formales. Cada persona tiene un conjunto de características propias que constituyen su identidad, es decir, lo que ella siente ser y la define como un ser único en relación a los demás.
Algunos elementos de la identidad son individuales y exclusivos de la persona (sus rasgos genéticos, su apreciación de los valores, sus preferencias en todos los ámbitos de la vida, sus convicciones, etc). Otros son elementos de su identidad que comparte con otros seres humanos y que la hacen formar parte de grupos más amplios. Tales los casos de su identidad étnica y de su identidad cultural.

La identidad étnica se refiere a los rasgos de raza que son propios del sujeto y que comparte con los demás que pertenecen a ella. Desde luego, también las razas se entremezclan y entonces aparecen muchas personas que tienen pertenencia étnica a
_________________
151 Cfr. Constitución Política, arto 50.

diversas formas de mestizaje. La raza mestiza particular será también la identidad cultural de quien pertenece a ella.

El concepto de identidad étnica tiene dos componentes fundamentales. El primero consiste en que cada ser humano tiene derecho a mantener sus rasgos étnicos como un valor propio, tanto en sí mismo como en relación a todos los demás seres humanos que los comparten. El segundo, es que tiene derecho a que su etnía sea considerada como un valor particular y distinto, perteneciente al acervo de valores de la humanidad, tanto en la sociedad en la que vive como en el mundo entendido globalmente.

La primera dimensión de la identidad étnica es de contenido correspondiente a quienes la comparten: es subjetiva de cada uno de ellos. La segunda está referida al respeto que los demás deben tener de las etnías a las que no pertenecen y está muy conectada al principio de no discriminación también contenido en la Constitución 126.

La identidad cultural es análoga a la identidad étnica, pero se refiere esta vez a la pertenencia cultural de la persona, es decir, a su cosmovisión de la vida. La cultura es en definitiva la manera de vivir y, como tal, forma parte esencial de la persona, de su libertad de opinión y de expresión, así como también de la cabal formación de su personalidad. Como hemos dicho ya al comentar otras disposiciones constitucionales, existen diversos conceptos de cultura. Para los efectos de su inclusión como asunto constitucionalmente reconocido y protegido, debe entenderse como la visión global de la vida y del entorno que rodea a cada persona, contribuyendo a definir elementos básicos de su identidad personal y de su armónica inclusión social.

La cultura se hace en la historia y su acumulación es básicamente social. Es la sociedad a la que pertenecen los individuos; cada cual recibe y toma los elementos que contribuyen a su identidad, razonabilidad y socialización. En esa perspectiva, identidad nacional y cultura son dos cuestiones intrínsecamente vinculadas. Son las diversas aportaciones populares surgidas en un espacio comunitario las que van configurando, en el tiempo, la identidad nacional. La solidez de ésta guarda relación directa con los grados y formas de adhesión y reconocimiento a los productos culturales . que vienen de la creación individual y grupal, siendo aceptados como elementos de común identidad 127.

Establecida esta concepción global, consideramos que lo dicho sobre la identidad étnica es correspondiente a la identidad cultural: la dimensión subjetiva que pertenece
____________________
126 Cfr. Constitución Política, arto 2, inc 2.
127 BERNALES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el Perú Contemporáneo. Op. cit.
a cada uno de quienes comparten dicha cultura, y la del respeto de los demás para cada cultura a la que no pertenecen, lo que a su vez tiene conexión con el principio de no discriminación establecido constitucionalmente.

El Perú es un país pluriétnico y pluricultural desde su nacimiento republicano, y los elementos esenciales de esta conformación los heredó ya desde la Colonia española. En su formación participaron y participan aún activamente vadas tradiciones culturales provenientes de diversos pueblos nativos, del español y de otros que, como la población africana y la china, inmigraron en diversas épocas. Durante siglos, nuestro país ha sufrido fenómenos de discriminación étnica y racial y, si bien en los últimos años se notan procesos sociales tendientes a superar este fenómeno, estudios recientes demuestran que el racismo está aún presente en nuestro medio con mucha fuerza y que, por la configuración particular de nuestra sociedad, racismo significa simultáneamente discriminación étnica y cultural.

Gonzalo PORTOCARRERO sostiene que en el Perú el racismo engloba dos hechos concretos: la desvalorización de las culturas no occidentales y la deshumanización de las personas de color. En esa medida, “el prejuicio etnocéntrico está mucho más extendido que el racismo, y no se refiere a la inferioridad de una raza sino a la superioridad de la cultura moderna-occidental:
mientras que el prejuicio racial reproduce la desintegración social, el etnocéntrico puede llevar a la fusión de grupos en un contexto de subordinación o desaparición de las culturas tradicionales”128.

Los estudios sobre pacificación en esta materia recogen como opción más adecuada para el desarrollo de sociedades plurales en étnia y cultura, el lograr una convivencia de mutuo respeto a las diferenciasl29. No se debe pretender que un día todos y cada uno de los peruanos compartan la misma raza y la misma cultura, sino que respetando diferencias, se interactúe creativamente, produciendo nuevas síntesis que enriquezcan a la sociedad peruana y por ende a la humanidad.
_____________________________
128 PORTOCARRERO, Gonzalo: Violencia Estructural en el Perú: Sociología. APEP, Lima, julio de 1990.
129 En su Recomendación NQ 18, la Comisión Especial de Pacificación del Senado sostenía lo siguiente: La Comisión no puede ignorar que las diferencias culturales, la marginación del indio, sus tradiciones, lengua, usos y costumbres, el choque entre una cultura que domina y se impone a la otra avasallándola, es una forma de violencia desde hace cinco siglos practicada en el Perú, pero que en las circunstancias actuales de crisis social, anomia y escenarios de violencia activa, se ha hecho más visible y generadora de tensiones que no dejan de estar presentes en las motivaciones invocadas por los grupos alzados en armas, para conseguir apoyo social en el campesinado andino. El Perú es un país de síntesis y mestizaje; pero hay que iluminar ese proceso y reconocer que la esencia de éste y por lo tanto de la identidad del Perú, es su carácter de pueblo y nación andina.

Debe tenerse presente para este punto dos documentos internacionales de vigencia incontestable. El primero de ellos es la Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el27 de noviembre de 1978, cuyo arto 2.1. afirma: “Toda teoría que invoque una superioridad o inferioridad intrínseca de grupos raciales o étnicos que dé a algunos el derecho de dominar o eliminar a los demás, presuntos inferiores, o que haga juicios de valor basados en una diferencia racial, carece de fundamento científico y es contraria a los principios morales y éticos de la humanidad” 13°.

El segundo documento es la Declaración sobre las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas o ligüísticas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992. El art. 1 de la Declaración dice a la letra: “Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad”131.

En este contexto, resulta acertada la norma que dice: “El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Que el Estado la reconozca quiere decir que acepta su valor como un aporte a la sociedad en su conjunto. Que la proteja quiere decir que debe desarrollar políticas de diverso tipo que permitan, precisamente, que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo respeto en los más diversos terrenos de la vida social.

La segunda parte del inciso bajo comentario contiene una norma práctica y de justicia, consistente en que todo peruano tiene derecho a utilizar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Es una norma importante porque permite que la persona se exprese y comprenda, de la mejor manera, en la relación con las autoridades del Estado. Por otro lado, es un refuerzo a los criterios constitucionales que proclaman la igualdad ante la ley y que prohiben cualquier tipo de discriminación. También es una garantía de trato justo, pues impedirá que la incomprensión lingüística pueda conducir a perjuicios para quien no sabe expresarse adecuadamente en castellano o en el idioma oficial del lugar. Hay que recordar que el artículo 48 establece que son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según lo establezca la ley. No obstante, debe recordarse que este importante dispositivo no se cumple cabalmente.
La dominación del castellano es un hecho del cual derivan situaciones de desventaja para quienes no hablan este idioma.
_______________________________
130 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Recopilación de Instrumentos Internacionales. Volumen 1, Primera Parte. Ginebra, 1994, pp. 137.
131 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cil. p. 144.

En el caso de los extranjeros se les permite utilizar su propio idioma mediante intérprete, pero sólo cuando son citados por la autoridad132. El beneficio no está extendido, como en el caso de los peruanos, para cuando ellos recurran voluntariamente a la autoridad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición.

El derecho de petición es un tema que también fue regulado por la Constitución de 1979 (inc. 18, arto 2). La innovación que trae la nueva Carta es la autorización para ejercer este derecho a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, posibilidad negada por la anterior Constitución.

El derecho de referencia es tradicional y antiguo en la organización política de las sociedades. Consiste en el derecho que se reconoce a toda persona para recurrir a la autoridad, a fin de pedir aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio. En este sentido, es largamente anterior al Estado de Derecho moderno y ha coexistido con las más diversas formas de organización del poder. Desde luego, su incorporación en la Constitución es un paso muy importante para su existencia, consolidación’ y respeto, pues en el pasado, si bien se reconoció formalmente su existencia, en la realidad muchas veces no podía operar por falta de regulación y, las más de las veces, por falta de voluntad política para darle validez y fuerza.

Se pide a la autoridad, no a personas privadas en cuanto tales, pues éstas se hallan regidas por el principio de libertad que consiste en que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe. Por eS:;l razón, una persona particular no está obligada a atender la petición de un extraño. Sin embargo, la autoridad en tanto tal, sí tiene el deber de hacerla. Entendemos por autoridad tanto
___________________________
132 Cfr. Ley Nº 26807, del 14 de junio de 1997, mediante la cual se modifica el arto 241 del Código Procesal Civil en la forma siguiente: Los documentos en idioma distinto del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de perito comprendido en el arto 268, sin cuyo requisito no serán admitidos.

al funcionario del Estado frente al particular, como a quien ejerce una función de naturaleza pública como, por ejemplo, el empleador frente al empleado, aunque ambos pertenezcan al sector privado, pues el contrato de trabajo establece una relación de naturaleza pública, no sólo privada.

Se pide aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio porque todo derecho tiene una acción y, además, porque no se puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. Si la persona tiene un derecho subjetivo emanado de una disposición jurídica, entonces no tendrá que recurrir al derecho de petición, sino a la vía administrativa o judicial.

La petición puede ser formulada por una sola persona (individual), o por varias en conjunto (colectivamente). Debe ser presentada ante la autoridad competente para ejecutar lo que se está pidiendo. Debe entenderse que si no es activada de esta forma, quien recibió la petición debe redirigirla hacia el órgano competente, en cumplimiento de las normas de procedimiento administrativo existente, a cuyas reglas, en lo que fuere aplicable, deben ceñirse este derecho de petición. La petición, asimismo, debe ser formulada por escrito. ‘

La autoridad está obligada a dar respuesta al interesado, también por escrito y bajo responsabiliad, dentro del plazo legal. La vía procedimental aplicable a este plazo debe estar regulada, necesariamente, por las normas de procedimiento administrativo.

Lo sostenido en los dos párrafos anteriores es muy importante porque, en realidad, el derecho de petición es una relación administrativa entre la autoridad y la persona y, por consiguiente, asume en el tipo de relación, la naturaleza de procedimiento administrativo. De ahí que estimemos que las normas fijadas para los procedimientos administrativos deben ser aplicadas al derecho de petición133.

El segundo párrafo del inciso que comentamos niega el derecho de petición colectiva y, desde luego institucionalmente, a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. La autorización se da en términos individuales. La petición así entendida implica, por lo tanto, la solicitud individual tanto dentro de las propias instituciones (por ejemplo, un oficial que pide un préstamo a cuenta de su sueldo), como en la sociedad (por ejemplo, el policía que como vecino, pide a la municipalidad la culminación de determinada obra).

Negar el derecho de petición a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional es una garantía para la permanencia del sistema democrático, en la medida que la petición
____________________________
133 Cfr. Texto Unico Concordado de la Ley General de Procedimientos Administrativos: Decreto Supremo N° 002-94-JUS. .

hecha por estas instituciones probablemente podría deteriorar la situación política interna, si la aprobación o desaprobación sobre la petición es negada o dilatada en el tiempo.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.

El dispositivo repite textualmente el inc. 19 del art. 2 de la Carta de 1979. La nacionalidad es el vínculo entre una persona y el Estado, al que pertenece, según la teoría del ius satis, por haber nacido en su territorio. También puede darse el caso que la nacionalidad sea transmitida de padres a hijos, aún cuando éstos no hubieren nacido en el territorio nacional. A este último vínculo la teoría ha denominado ius sanguinis. En los distintos Estados, la nacionalidad se adquiere por uno, por otro, o por los dos principios.

El mundo está dividido territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la nacionalidad de uno de ellos resulta fundamental para cualquier persona.
Si no fuera así, sería un extranjero en todas las sociedades políticamente organizadas del mundo y no podría ser protegido ni ejercer sus derechos políticos en ninguna de ellas.

La persona tiene siempre una nacionalidad y lo que dice la Constitución es que ese derecho está reconocido y protegido. Esto, en lo que atañe al Estado peruano, significa que éste no puede privar a los peruanos de su nacionalidad y que no puede obligar a los extranjeros a perder la suya cambiándola, por ejemplo, por la peruana, a menos que exista una manifestación expresa de voluntad. Por lo demás, el carácter amplio de la normativa no hace distinción entre los peruanos que tienen la nacionalidad por origen y los que la han adquirido por haberse nacionalizado voluntariamente como peruanos. De acuerdo con este texto de la Constitución, nadie, es decir, ni los unos ni los otros, pueden ser despojados de la nacionalidad peruana.

Lo expuesto permite tratar la cuestión de la nacionalidad como un derecho humano reconocido a cada persona. La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama en su arto 15:

“l. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

I. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiar de nacionalidad”.

Por su parte, el art. XIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en 1948, señala:

“Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgárse1a”.

La Constitución de 1979, repetida aquí por el texto de 1993, recogió estos conceptos provenientes del Derecho Internacional. Ambas contienen un añadido que responde a la necesidad de impedir que se repita una situación como la que se produjo durante el gobierno militar de 1968-1975. Como se sabe, en aquella época la dictadura despojó condenablemente de su nacionalidad a dos ciudadanos opositores: Eudocio Ravines y Manuel D’Ornellas. Mediante este acto de abuso fueron violados los artículos 7 y 123 de la Constitución de 1933, parcialmente vigente, que debieron ser observados por quienes ejercían de hecho la función legislativa del Estado134. Estos casos han sido particularmente ilustrados por Enrique CHIRINOS SOTO en su obra comentario a la Constitución de 1979135.

Pese a estos antecedentes nefastos, una nueva amenaza se ha hecho realidad en el Perú, pues se ha despojado su nacionalidad a otro empresario y periodista: el propietario y accionista mayoritario de Canal 2, señor Baruch Ivcher. En un hecho sin precedentes y cuando se creían superadas viejas prácticas, el gobierno del ingeniero Fujimori ha utilizado insubsistentes argumentos legales para despojar de su nacionalidad al referido ciudadano y utilizar este aparente impedimento para arrebatarle un medio de comunicación que ha sido particularmente crítico respecto de las acciones del gobierno. Recordemos que existe legislación que prohibe a los extranjeros ejercer propiedad sobre medios de comunicación aunque su vigencia es cuestionable, pues colisiona con el art. 71 de la Constitución, que establece que los extranjeros están en la misma condición que los peruanos en lo referido a los derechos inherentes a la propiedad.

Por lo demás, los criterios para asignar la nacionalidad peruana están contenidos en sus principios generales, en el artículo 52.

El inciso que comentamos termina diciendo que nadie puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. Es esta una norma dictada en favor de los nacionales peruanos
____________________________
134 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 50.
135 CHIRINOS SOTO, Enrique: La nueva Constitución al alcance de todos. Editorial Andina.Lima, 1979, p. 38.

y constituye un compromiso del Estado de otorgar pasaportes; ello, naturalmente, cumpliendo los requisitos que las normas jurídicas establezcan.
La garantía de otorgar un pasaporte es complementaria del derecho de libre tránsito dentro y fuera del Estado, porque los viajes al extranjero, o los desplazamientos de un peruano entre dos países extranjeros, sólo pueden ser hechos normalmente con la presentación de un pasaporte emitido por nuestras autoridades. Esta precisión viene de la Constitución de 1979 y fue establecida -como ya lo hemos anotado- porque durante el gobierno militar de la década del setenta se privó a ciudadanos de su nacionalidad por decreto ley, y también se negó la emisión de pasaportes para evitar que ciudadanos perseguidos políticamente ejercitaran su derecho de libre tránsito. La norma, evidentemente, es acertada.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

El inciso bajo análisis es una de las innovaciones más ricas de la Carta de 1993. Se inspira en dos vertientes. En primer lugar, si bien la paz es una aspiración universal, en el Perú se constituye en una reacción directa contra la violencia producida en la década de los ochenta; a esa paz perdida que fue idealizada por todos los peruanos. En segundo término, los demás elementos del dispositivo no dejan de recordamos aquellos temas por los cuales la comunidad internacional avanzó en los últimos tiempos, como nuevas aspiraciones de los derechos humanos, y que están referidos a la necesidad de impulsar una cultura de la pazl36.

La paz es un estado de plenitud espiritual que permite el desarrollo de la vida en condiciones de normalidad. La paz es lo opuesto a la violencia y se ubica en las antípodas de ella. En páginas anteriores hemos hecho referencia al

136 Debe anotarse, al respecto, que existe un buen número de convenios internacionales que prohiben o limitan el uso y producción de armas de gran alcance y probado efecto destructivo, que pueden alterar la paz y el equilibrio estratégico de las regiones. Así por ejemplo, el Perú ha aprobado, mediante Resolución Legislativa Nº 26465, del 8 de junio de 1995, la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción y sus anexos, suscrito en París, el 13 de enero de 1993.

Asimismo, se ha aprobado, mediante Resolución Legislativa NQ 26466, del 9 de junio de 1995, las enmiendas 1, 2 Y 3 al Tratado para la proscripción de las armas nucleares en América Latina, adoptadas el 26 de agosto de 1992 por la Conferencia General del Organismo para la Proscripción de Armas Nucleares en América Latina.
concepto de violencia trabajado inicialmente por la Comisión Especial del Senado Y luego por la Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la Paz (APEP). En ese contexto, la violencia es una presión de naturaleza física, psicológica o espiritual. ejercitada directa o indirectamente por un ser humano sobre otro ser humano, de manera que disminuye su potencial de realización.
Esta definición no pretende ser solamente descriptiva, aunque esta característica forme parte consustancial de ella. También delimita conceptos y lo hace, principalmente, en dos aspectos.

– El primero, que sólo reconoce violencia de humanos contra humanos. Así, no será violencia la fuerza de un terremoto porque en caso alguno se trata de violencia humana. Desde luego, si la sociedad estuviera peor preparada de lo que puede estar para enfrentar el desastre natural, esa falla de capacidad de respuesta organizativa sí puede ser considerada violencia por omisión o por negligencia. Pero son dos cosas distintas: el daño que en sí mismo cause el “hecho de Dios” como solía decirse de las fuerzas naturales en el Derecho, y el daño que cause la falta de preparación de la sociedad. Normalmente, en una sociedad preparada los daños de la naturaleza son mínimos comparados con los que se producen en una sociedad desorganizada.

Los seres humanos pueden ejercitar la violencia directamente. Una agresión física puede ser ejemplo de ello. Pero la violencia puede ser también indirecta. La creación de estructuras sociales que no estén organizadas para enfrentar los fenómenos naturales, es otro ejemplo concreto.

A menudo somos muy concientes de la violencia directa y poco o nada de la violencia indirecta (o estructural). Las dos son perniciosas y, muchas veces, la segunda lo es más que la primera.

– El segundo aspecto en el que esta definición de violencia delimita conceptos, es aquel que la mide por su efecto: reducción de la posibilidad de realización del ser humano. Esto es importante porque, de acuerdo a ello, no toda fuerza o presión ejercitada por un ser humano sobre otro deviene en violencia. Sabemos que hay presiones o fuerzas que son beneficiosas en el proceso de socialización. Esta definición pretende, por ello, diferenciar los conceptos de fuerza positiva y de violencia, negativa por el resultado.

Otros aspectos importantes en los estudios sobre la violencia son los de considerar presiones de naturaleza física (lesiones, muerte) que ocasionan daños personales o materiales. Un ejemplo de este tipo de violencia es la causada por los grupos subversivos o aquella otra, muy reciente y peligrosa, originada por la delincuencia callejera, que tiene múltiples ramificaciones 137. También está la violencia psicológica (lavados de cerebro, desestabilización emocional), o de naturaleza espiritual (por ejemplo, agresiones de naturaleza cultural, racismo, etc., que si bien en un sentido podrían ser también psicológicas, pueden ser identificadas con aspectos superiores de la vida humana).

Todo ello quiere decir que cuando hablamos de la violencia, no tratamos un tema pura o básicamente físico. Probablemente, analizadas las cosas desde una visión integral, son muchos y más graves los casos de violencia psicológica o espiritual que de violencia física, y también es probable que la violencia directa sea igualo aún menos importante que la violencia estructural. Estudios empíricos de largo aliento podrán despejar estas incógnitas, pero lo cierto es que hoy en día no se tiene base segura para sostener que la violencia física directa siga siendo la forma predominante de perjuicio a la realización del ser humano.

Si la paz es la antípoda de la violencia, entonces el contraste con este concepto de violencia nos dará algunas pistas sobre ella. Las que consideramos más destacables son:

– La violencia surge de relaciones entre los seres humanos; por tanto, la paz, tendrá que construirse para cada ser humano, pero en el contexto de las relaciones sociales. Es decir, es un concepto humano integral; toma a cada una de las personas tanto en su dimensión individual como en su dimensión social. En otras palabras, la paz es una construcción personal, individual y social; es integral y total.

– La paz es también presentada como la ausencia de presión negativa sobre los seres humanos. Es lo que se llama paz negativa en la literatura especializada y consiste en una definición también negativa: la paz no consiste en un proyecto positivo. Es, simplemente, la ausencia de violencia. No construye nada humano.
Es una ausencia, aunque una buena ausencia.
– La paz no tiene solamente relación con la ausencia de presión negativa directa de un ser humano contra otro. Puede en efecto existir esa situación (ningún ser humano agravia cara a cara a otro ser humano) pero, sin embargo, la sociedad está organizada de tal manera que los seres humanos no pueden realizarse plenamente: por ejemplo, se les niega toda participación creativa en la vida social; tienen que conformarse con trabajar acríticamente y sin participar en el diseño de la sociedad, es decir, sin participación política alguna.
______________________________
137 Una de ellas es, por ejemplo, la violencia desatada por las llamadas “barras bravas” en el fútbol, que ha causado múltiples daños e inclusive víctimas. Debe recordarse que para tratar de erradicarla se ha expedido la Ley Nº 26830, Ley de seguridad y tranquilidad pública en los espectáculos deportivos, publicada el 1 de julio de 1997.
– La paz, en su definición humana más completa, significa una situación en la cual la realización del ser humano es posible porque se dan las condiciones de relación humana y de estructura social que facilitan el desarrollo de las potencialidades de las personas. Este concepto de paz es integral, porque combina la ausencia de violencia directa o estructural, con la posibilidad de realización del ser humano.

Este concepto de paz, como conjunto de condiciones de realización del ser humano, es lo que en la teoría se suele denominar paz positiva. Creemos, por tanto, que es dentro del contexto de este concepto de paz positiva que debe ser interpretada la primera parte del inciso que comentamos.

La tranquilidad es tomar las cosas con tiempo y sosiego, es decir, dar a la vida un ritmo moderado, que la haga más saludable. La tranquilidad tiene que ver con la paz, pues son como las dos caras de una misma moneda, y también con la salud de las personas. La sociedad moderna urbana, sometida constantemente al denominado stress, limita la salud de las personas. La tranquilidad colabora a una mejor vida humana y también a una mejor salud del individuo.

Una de las necesidades esenciales de las personas es el descanso, que se verifica en el tiempo que queda a libre disposición. El Derecho reconoce desde hace mucho este derecho en la legislación laboral: jornada de ocho horas, descanso semanal, vacaciones y jubilación. Son todas especies distintas de este mismo género. Desde luego, la norma pertinente de este inciso dice no sólo que hay derecho al descanso: abarca también el disfrute de dicho tiempo libre. Este derecho concuerda directamente con la libertad individual. El tiempo libre y el descanso permiten que cada persona desarrolle aspectos complementarios de sí misma; en este sentido, ambos términos se hallan también relacionados al derecho al libre desarrollo y bienestar138.

El inc. 22 se refiere, en su última parte, al medio ambiente. Evidentemente, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado es un derecho paulatinamente reconocido a la humanidad. Tiene relación directa con la calidad de la vida no sólo de las actuales sino de las futuras generaciones. El ser humano, con sus capacidades intelectuales, puede desarrollar sus fuerzas, el uso creciente de la energía y con todo ello la influencia directa sobre el medio ambiente.

De los seres vivientes sobre la Tierra, sólo el ser humano puede sobre explotar los recursos naturales hasta hacerIos desaparecer; sólo él puede contaminar por su propia iniciativa la atmósfera hasta afectar las condiciones en que la vida se reproduce (incluida, desde luego, la propia vida humana);
_________________________
38 Cfr. Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 24: Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
sólo él puede producir deshechos capaces de dañar extensísimas partes del planeta. El medio ambiente equilibrado Consiste en que los equilibrios de la naturaleza y las cadenas de reproducción de la vida no se alteren, de manera tal que sean puestos en peligro la salud o la continuidad de la vida y de las condiciones naturales que la permiten.

Contemporáneamente se ve a la Humanidad como una interminable cadena de vida cuyas generaciones son peldaño de las siguientes, de manera que la vida de cada uno depende de quienes lo precedieron: se nutre de sus experiencias y de sus descubrimientos. El ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida incluye tratar a la naturaleza no sólo pensando en su relación vital con el ser humano, sino también dejando en herencia un mundo equilibrado para las generaciones futuras. Esto es importante, porque las tecnologías de los siglos XIX y XX, Y particularmente las de este último, han desarrollado un poder de tal naturaleza que, por primera vez, el ser humano tiene la capacidad de hacer prácticamente inviable la vida sobre la tierra. De allí que en la actualidad se reclame con insistencia la responsabilidad de la presente generación frente a la vida de las futuras y a su derecho de encontrar un mundo igualmente equilibrado y adecuado para desarrollar su propia vidaI39.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

23. A la legítima defensa.

La presente es una disposición nueva, no considerada entre los derechos fundamentales de la persona por la Constitución de 1979, aunque el precepto está reconocido entre los principios generales que informan al Derecho Penal.

La legítima defensa consiste en el empleo de la fuerza material para repeler una agresión ilegítima contra determinados derechos. Normalmente, el Derecho exige que no se haga justicia por propia mano sino que se recurra a la fuerza pública, la que
_______________________________
139 Esta preocupación se vio reflejada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en 1992. Como se sabe, los temas de agenda fueron diversos. Se pueden mencionar los siguientes: protección de la atmósfera mediante la lucha contra los cambios climáticos, el agotamiento de la capa de ozono y la contaminación atmosférica y transfronteriza; protección de los océanos y mares y de las zonas costeras y desarrollo racional de sus recursos vivos; protección y ordenación de los recursos terrestres; conservación de la diversidad biológica; gestión ambientalmente racional de la biotecnología; y gestión de los desechos tóxicos y prevención del tráfico internacional ilícito de estos productos. Tomado de GABAlDON, Amoldo José: Perspectivas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. En El Perú, el Medio Ambiente y el Desarrollo. CEPEI (Eduardo Ferrero, Editor). Lima, 1992, p. 116.

será encargada de restablecer el equilibrio de deberes y derechos entre las personas.
Sin embargo, suelen presentarse situaciones excepcionales en las cuales repeler la agresión de inmediato puede evitar el perjuicio del derecho propio.

Existen diversos tipos de situaciones en las cuales puede ejercitarse la legítima defensa. En el terreno penal, el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal considera como causa que exención de responsabilidad penal a la legítima defensa, que es normada así:

“Artículo 20. Está exento de responsabilidad penal: (oo.)

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a. Agresión ilegítima.

b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,

c. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa”,

Por consiguiente, no en todos los casos en que se produce una agresión de terceros se puede actuar en legítima defensa. Esta es una situación compleja y jurídicamente regulada, que sólo protege a la persona cuando cumple los requisitos, y en la medida que se apegue a ellos.

Fuera del ámbito penal, la legítima defensa funciona como el derecho de defender los propios derechos frente a quienes pretenden arrebatarlos ilegítimamente. En estos casos, puede estar reconocida expresamente o puede no estarlo; pero en cualquiera de las dos circunstancias, en la medida que es una institución de equidad, basta recurrir a este artículo constitucional para ejercitarla. Si hay regulación expresa para el caso habrá que cumplirla y, si no la hay, se deberá acomodar la conducta a los criterios generales presentados por el artículo antes transcrito del Código Penal, inclusive si la situación en que es ejercitada la legítima defensa no es de naturaleza penal.

Lo sostenido en el párrafo precedente se fundamenta en que, cuando las normas no penales regulan la legítima defensa, le conceden caracteres parecidos a los que tiene en el ámbito penal. Por ejemplo, en el artículo 920 del Código Civil se establece:

“Artículo 920. El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”,

En este artículo se establecen las mismas condiciones que existen para admitir la legítima defensa en el ámbito penal: agresión ilegítima y necesidad racional de los medios empleados. No se establece como requisito la falta de provocación suficiente, pero puede fácilmente ser entendida en la ratio legis de la norma. Es que la legítima defensa, utilizada en el ámbito penal o fuera de él, es en sustancia la misma institución. Tal vez por la naturaleza eminentemente pública y de interpretación estricta que tiene el Derecho Penal, sus normas sean más detalladamente elaboradas. No hay en nuestro concepto, sin embargo, diferencia sustantiva en cuando a la naturaleza de la institución en uno u otro campo.

4. La Libertad y Seguridad Personales

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales.

El inciso 24 es el último de los derechos considerados en el arto 2 de la Constitución.
Consagra los derechos fundamentales a la libertad y a la seguridad personales. Son dos derechos clásicos, establecidos en la llamada primera generación de derechos consagrada en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 14°.

La libertad, tal como se la considera actualmente, es una condición de la vida humana individual privada y consiste en la atribución de decidir qué se hace o no, sin más límites que los que la ley imponga. Evidentemente, la libertad no sólo tiene que ser ejercitada dentro de los límites expresos de la ley. La historia jurídica de los dos últimos siglos ha mostrado que la conducta humana tiene que ser siempre acomodada a ciertos patrones de conducta social en los cuales se respete a los demás.

Por ello, no hay que olvidar que el artículo 103 de la Constitución en su último párrafo establece: “La Constitución no ampara el abuso del derecho”. Desde luego, uno de los derechos de los que es más fácil abusar es precisamente la libertad, porque suele ocurrir que por realizar nuestra voluntad, violentemos los derechos de los demás. En este caso, el ejercicio de la libertad no quedará amparado. La existencia del abuso no puede ser determinada exclusivamente por las partes. Tendrá que haber intervención jurisdiccional.
_________________________________
40 Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, arto 4: La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por tanto, el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.

Contemporáneamente, la libertad está des agregada en multitud de libertades que van detallando los casos en los que se puede ejercitar el libre albedrío con autorización expresa de las normas vigentes. Estas especificaciones de la libertad no son de naturaleza taxativa. Son, más bien, especies de libertad que el legislador ha creído conveniente señalar expresamente. La libertad es un género siempre más amplio que la suma de sus especies en el Derecho y así debe entenderse el conjunto de normas que la regulan.

La seguridad, por su parte, fue originalmente concebida como la protección que el Derecho hacía de la persona frente a las arbitrariedades del poder público.
Así, pertenecen a la Declaración Francesa en lo que respecta a seguridad, los tres principios básicos del Derecho Penal moderno: no hay delito sin ley, no hay pena sin ley y no hay pena sin juicio. Este es un concepto nuclear, esencial, pero correspondiente a los primeros tiempos de la regulación jurídica expresa de los derechos.

El concepto de seguridad ha evolucionado y hoy tenemos un concepto de seguridad humana existente en la Carta de Naciones Unidas y desarrollado por recientes informes de la misma organización internacional.

Como podemos apreciar, se trata de un concepto de seguridad significativamente más evolucionado. En la medida que la cuarta disposición transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, tenemos base normativa para decir que el concepto de seguridad humana que debemos encontrar en el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, es el que se desarrolla en los términos antedichos en la Carta de N aciones Unidas 141 .

Luego de estas precisiones conceptuales, queda claro a nuestro juicio que los literales que contiene este inciso 24 no son sino especies declarativas de la libertad y la
_______________________________
141 Declaración Universal de Derechos Humanos:
Art. 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley (..).
Art. 8: Toda persona tiene derecho a un recurso e’tectivo, ante los tribunales nacionales competentes (..).
Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal competente e imparcial (…).
Art. 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (…).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Art. 9.1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
seguridad, pero en caso alguno constituyen una enumeración taxativa de aquello por lo que habrá de tomarse cada uno de los dos conceptos.

Analicemos ahora los literales de este inciso.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.

Es lo que llamamos una definición negativa de la libertad, porque no establece sus alcances sino que niega sus límites. De todas formas, desde el punto de vista jurídico es una norma indispensable: sólo se puede obligar a las personas en lo que la ley manda; y sólo se les puede impedir hacer lo que la ley prohibe expresamente 142.

Este concepto de libertad tiene que ser entendido necesariamente en el ámbito de las decisiones privadas, es decir, en la vida privada de la persona. No es la regla que regula conductas públicas. Así por ejemplo, un ministro o un gerente no pueden recurrir a esta norma para realizar algo que esté fuera de sus competencias. En realidad, en las decisiones de carácter público o de Derecho Público -y lo son tanto las de un ministro como las de un gerente- no cabe aplicar el principio del artículo 2 inciso 24 literal “a”. Se debe entonces que diferenciar:

– En el ámbito privado la norma aplicable a las decisiones es este literal.

– En el ámbito de las funciones de carácter público, la norma aplicable es que sólo se ejecutan las atribuciones específicamente asignadas por las disposiciones existentes.

Es preciso señalar que la presente norma debe ser concordada con la parte final del artículo 103 que establece: “La Constitución no ampara el abuso del derecho”. En otras palabras, éste es un principio general aplicable a toda la Constitución y, por consiguiente, también a las normas que regulan la libertad de las personas.

Existe una extensa discusión sobre si se puede o no abusar del ejercicio de los I derechos constitucionales. Nosotros consideramos que existe un núcleo de derechos
_______________________________
142 Nótese que las afirmaciones que hacemos están contenidas en las normas de este literal, porque si el lector analiza’ bien el texto, se dará cuenta que la redacción está hecha con doble negación en ambos extremos y ello equivale a afirmación positiva.
estrictamente personales de los cuales no puede abusarse: el derecho al nombre, a la realización personal, a la intimidad, etc. Sin embargo, en materia de libertad sí puede haber abuso y, en realidad, esta afirmación está largamente documentada en la historia del Derecho. Es sabido que la libertad de una persona termina donde comienza la de los demás; éste es un apotegma de aplicación cotidiana en el Derecho. Pues bien, allí está contenido el principio de que esa persona no puede excederse en el ejercicio de su libertad si con ello agravia la de los demás. Como es imposible que todas las hipótesis de agravio puedan ser establecidas taxativamente por las normas jurídicas, tiene que existir una norma de carácter hermenéutico que cierre el sistema jurídico y permita evitar los excesos. Esa norma es, precisamente, el inciso final del artículo 103. Tal vez al elaborar la Constitución debió hacerse mención en el artículo 2 inciso 24 literal “a”, a la aplicabilidad expresa del 103. Tal como ha quedado la redacción final, la concordancia de las normas debe ser hecha por la vía interpretativa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

El inciso transcrito en su primera parte prohibe la restricción de la libertad personal cuando no ha sido establecida por la ley. Aquí debemos entender que el término “ley” se refiere a las normas con rango de ley, es decir, el texto en sentido estricto -además, naturalmente, de las normas de rango constitucional-. Se funda esta afirmación en que tradicionalmente la regulación de los derechos humanos ha pertenecido a la reserva de la ley porque, en la simbología del Estado representativo, es el órgano legislativo que representa al pueblo, el único que puede lirnitarle su libertad. En otras palabras, la libertad sólo se la autolirnita el pueblo a través de sus representantes legisladores. Este fue un postulado esencial del Estado liberal que ha perdurado hasta hoy. Ello quiere decir que las normas inferiores, decretos y resoluciones varias, no pueden restringir la libertad personal.

Existen diversas formas de restringir la libertad personal. Estamos refiriéndonos, por ejemplo, a las detenciones arbitrarias o al secuestro, este último, quizá, la forma más cruel e inhumana de privarle la libertad a un ser humano. Lamentablemente, esta práctica delictiva se ha incrementado en el Perú durante los últimos años, lo que ha provocado el endurecimiento de las medidas represivas 143.

__________________________________
43 Cfr. Ley Nº 26222, del 21 de agosto de 1993, que adiciona a la parte final del arto 152 del Código Penal, referido a la modalidad del secuestro, el siguiente texto: La pena será de cadena perpetua cuando el agraviado resulte con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental, o muere durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto.
Por otro lado, es preciso volver a señalar lo sostenido a propósito del inciso anterior: al establecer el artículo 103 que la Constitución no ampara el abuso del Derecho, debemos entender que tampoco puede abusarse de la libertad personal. Este inciso, por tanto, debe ser concordado con la parte final de dicho artículo, que constituye una limitación específica al abuso de la libertad.

El inciso continúa prohibiendo la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

La esclavitud fue legitimada en el Derecho antiguo y en el Perú concluyó definitivamente, como bien se sabe, en 1854. En Roma la esclavitud fue la pérdida de la libertad por caer en el dominio de otro ser humano. En este sentido y sólo en él, el esclavo era tratado como una cosa en el comercio, aunque, en verdad, nunca perdió cierta consideración humana; ello se reflejaba, por ejemplo, en que una vez muerto, era enterrado y pasaba a formar parte de las deidades familiares. JUSTINIANO justificaba la esclavitud en el derecho de gentes y como contraria al derecho natural-el derecho de los seres vivos- según el cual todos nacemos libres. El Derecho emergente de la revolución liberal de los siglos XVIII Y XIX luchó exitosamente contra la esclavitud; hoy es un derecho humano consagrado internacionalmente el preservar jurídicamente la libertad y por consiguiente el derecho de no caer en el dominio de otro.

La servidumbre, que en el lenguaje común es correctamente identificada con la esclavitud -pues el Diccionario de la Lengua Española dice que servidumbre es el “trabajo o ejercicio propio del siervo”, y que siervo es “esclavo de un señor”adquiere en el Derecho una significación diferente, que consiste, en esencia, en una carga sobre la libertad del ser humano que, si bien no la elimina del todo, sí la restringe en beneficio de un amo que, de esta manera, adquiere ciertos privilegios sobre esa relación de servidumbre. El caso más conocido de servidumbre es la prestación de trabajo gratuito y obligado para con el amo. También ha solido ser carga de la servidumbre el permanecer obligatoriamente en la tierra del amo y, eventualmente, el ser vendido como parte de la fuerza de trabajo de la tierra. Fuera de estas obligaciones, generalmente de trabajo forzado y su entorno -pues no poder salir de la hacienda del amo no tenía otra finalidad que garantizar la existencia de mano de obra- el siervo era una persona libre: disponía de su tiempo, tenía su propia vivienda, su familia y, dado el caso, sus derechos civiles y políticos aunque, desde luego, muchas veces la postración a la que lo conducía la servidumbre en términos sociales, económicos y espirituales, significaba que sus derechos fueran sólo nominales, sin posibilidad de aplicación real.

La prohibición de la servidumbre reivindica la plena libertad jurídica de una persona para sí misma y tiene conexión con muchos otros derechos humanos, principalmente con el de la libertad de trabajo y el de la libertad de tránsito.

La Carta también se refiere a la prohibición de la trata de seres humanos. Trata es el lucro que se obtiene con la explotación de las personas. Las formas principales que ha asumido la trata en la historia son la venta de esclavos y la prostitución de personas, especialmente de mujeres. En la definición de trata podría bien considerarse la venta de hijos hecha por los padres a otras personas que se ofrecen a criarlos, cuidarlos o hacerlos trabajar y que, desgraciadamente, ha sido tan frecuente en el Perú. La prohibición de la trata significa que nadie podrá lucrar por transferir a otro ser humano, o explotar su cuerpo o su trabajo.

La legislación internacional prohibitiva de estas prácticas es profusa. Debe anotarse que el primer instrumento oficial reconocido por las Naciones Unidas fue la Convención sobre la Esclavitud adoptada por la Sociedad de Naciones en Ginebra el 25 de setiembre de 1926, cuyo antecedente inmediato fue la Conferencia de Bruselas de 1889-1890, impulsada inicialmente para poner término a la trata de esclavos africanos. La Convención de 1926 definió concretamente lo que significaba la esclavitud y la trata de esclavos:

“Artículo 1.1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos.

Artículo 1.2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos”I44.

Posteriormente fueron aprobados una serie de instrumentos complementarios, como el Protocolo Modificatorio de 1953, adoptado por la Asamblea General mediante Resolución 794 (VIII); la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, adoptada en Ginebra el 30 de abril de 1956; el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, adoptado el 25 de junio de 1957 por la OIT; y, el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptado por la Asamblea General en su Resolución 317 (IV), el 2 de diciembre de 1949.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.

____________________________
144 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. Cit. p. 208.

Es un principio del derecho liberal moderno separar las obligaciones de carácter civil de la pena de privación de la libertad porque, a menos que se establezca de otra manera en la legislación penal, incumplir una obligación no es un delito y en consecuencia al moroso no le corresponde una pena de esta naturaleza.

Desde luego, existen formas de incumplir las obligaciones que están tipificadas como delitos. Tal es el caso, por ejemplo, de una estafa. Pero en estos casos, no estamos ante un simple incumplimiento de obligaciones sino que, adicionalmente, se adopta una manera determinada que supone la intención de causar daño al acreedor o, cuando menos, una gran negligencia en contra suya. Por tanto, la ley penal establece un tipo delictivo específico. Nótese, sin embargo, que en estos casos no es el incumplimiento de las obligaciones lo que produce la privación de la libertad sino la forma, la manera como se ha producido este incumplimiento. Son dos cosas completamente distintas.

Sin embargo, establece el literal, el juez puede mandar la privación de la libertad por incumplimiento de deberes alimentarios. Este incumplimiento de obligación sí está expresamente precisado como delito, porque el acto de no cumplir con las obligaciones alimentarias se considera una conducta no sólo censurable en el plano personal y familiar sino también en el plano social.

Es fácil notar que la deuda alimentaria no es una cualquiera. Muchas veces, de ella depende que los derechos elementales de una persona menor de edad o incapacitada para el trabajo puedan cumplirse, al menos en su expresión mínima, pues los alimentos cubren las necesidades básicas de la persona. Al respecto, dice el artículo 472 del Código Civil:

“Artículo 472. Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo”.

Es evidente que quien incumple obligaciones alimentarias está produciendo un grave daño a otra persona, yeso resulta tanto más grave si consideramos que quienes se deben alimentos recíprocamente -según el artículo 474 del Código Civil- son los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. Por consiguiente en casos de incumplimiento de pensión alimentaria no sólo se pone en desamparo a una persona, sino a una persona sumamente cercana.

Es por estas razones que el artículo 149 del Código Penal dispone:

“Artículo 149. El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.

Como se aprecia, se trata de diposiciones duras para quien incumple obligaciones alimentarias. La privación de la libertad física es siempre una sanción de la mayor gravedad, porque la libertad es intrínseca a la vida misma. No obstante, si la finalidad sustantiva de la obligación es la atención alimentaria de personas que no tienen otro medio de procurarse esa materia básica, no se entiende cómo la privación de la libertad del obligado, que puede acarrearle pérdida del empleo y disminución de recursos -salvo que viva de rentas- puede contribuir a resolver la cuestión de fondo. ¿No hubiera sido más adecuado que la legislación provea por otros medios el cumplimiento de la pensión alimenticia?

La solución de un problema como el que plantea el inciso constitucional bajo comentario no necesariamente depende de la privación de libertad de quien está en falta.
Para un caso de este tipo existen otras vías que incomprensiblemente la Carta no exploró. Sobre el punto, es útil recordar también que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la cual es signatario el Perú, establece en el segundo párrafo de su arto XXV: “Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil”.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

Se establece en esta norma dos principios del Derecho Penal moderno, englobados por el principio de legalidad de la ley penal, que fueron considerados elementos fundamentales de seguridad personal desde el siglo XVIII.

El primero de ellos comienza diciendo que “nadie será procesado ni condenado”, es decir, que si no se cumplen los supuestos establecidos en la norma, a nadie se puede condenar penalmente, ni siquiera abrirle juicio penal. El criterio es aplicable siempre que aquello que se imputa a la persona sea una conducta calificada como infracción punible. No se trata del hecho que para abrir el proceso penal todo esté comprobado debidamente; en realidad, es en dicho proceso en el que se debe investigar todos los detalles de hecho y de Derecho para llegar a la condena o la absolución.

Dice a continuación el inciso que nadie será procesado ni condenado “(…) por acto u omisión (…)”. Como se sabe, la conducta originadora de la sanción penal puede ser tanto de acción como de omisión.

Un delito acción consiste en la decisión conciente del agresor para la realización de un acto que conduce al resultado dañoso para la víctima. Por ejemplo, disparar un arma contra el cuerpo de otro. Un delito por omisión consiste en no realizar una conducta razonablemente esperada para las circunstancias, razón por la cual se produce el daño en la víctima. Es el caso de quien no socorre a un accidentado y, por esa razón, dicho accidentado fallece.

Continúa el literal señalando que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión “(…) que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley (…r. Este requisito quiere decir que la conducta de una persona sólo puede ser considerada delictiva cuando al momento de ser cometida ya era considerada penalmente sancionable por la ley. Esto es importante porque bien puede ocurrir que la ley considere delito una acción -u omisión- con posterioridad a la comisión del acto declarado indebido. En este caso podría alguien sostener que como esa conducta ha pasado a considerarse delictiva, quien la cometió debiera ahora sufrir una pena. Esta interpretación es errónea, porque equivaldría a aplicarretroactivamente la ley penal cuando el principio es exactamente el inverso: sólo es aplicada retroactivamente cuando favorece al reol45. Esto, a su vez, se complementa con aquel otro principio según el cual en caso de duda o de conflicto entre leyes penales, se aplica la que es más favorable al reol46.

______________________________
145 Cfr. Constitución Pol.ítica, arto 103, segundo párrafo.
146 Cfr. Constitución Política, arto 139, ¡ne. 11.

Continúa el inciso diciendo que la conducta debe estar previamente calificada en la ley “(…) de manera expresa e inequívoca como infracción punible”. Es parte consustancial de este principio de Derecho Penal que la tipificación de delitos no puede ser interpretada extensivamente y menos por analogía. Ello está expresamente prohibido en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución, del cual emana, en realidad, la obligación de hacer interpretación estricta. Sostenemos esto porque ése es el sentido de la interpretación penal: en esta rama no se puede hacer interpretación extensiva de las normas que establecen los tipos delictivos.

La parte final del literal dice que nadie será “(…) sancionado con pena no prevista en la ley”. Este es otro principio del Derecho Penal moderno que la Constitución considera como derecho: el nulla pena sine lege. Consiste en que no pueden aplicarse penas que la ley no haya predeterminado al momento de cometerse el delito. Forma parte de las garantías de los seres humanos, para que no sean sancionados con crueldad o severidad particulares, determinadas ex post por alguna razón que no sea la aplicación misma de la ley.

Por último, los derechos y principios establecidos en este literal deben ser concordados con el inciso 10 del artículo 139 de la Carta, que contiene el tercer gran principio reconocido al Derecho Penal moderno: no hay pena sin juicio, acepción que trae consigo el derecho al debido proceso que posteriormente se analizará. Asimismo deben ser leídos conjuntamente con el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 147.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

La declaración judicial de responsabilidad equivale a que la persona encausada haya sido condenada por una sentencia penal expresa, dictada por los tribunales en el ejercicio de sus funciones. Mientras ello no suceda, y aunque el juicio siga su curso procesal, toda persona es considerada inocente 148.
__________________________________
147 Esta última es particularmente precisa: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
148 Glr. Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11.1.

Es importante subrayar el carácter amplio y total del principio. Por lo tanto, considerando que la autorización del Congreso para que un congresista sea procesado (artículo 93 segundo párrafo de la Constitución), y la acusación constitucional del Congreso (antejuicio, artículos 99 y 100 de la Constitución), no tienen el carácter de sentencias judiciales, la autorización o acusación hecha no convierte en culpable al encausado. Por el contrario, se le deberá continuar teniendo por inocente hasta la sentencia judicial definitiva.

Si nos atenemos a los principios que hemos comentado en el parágrafo anterior -incluida la referencia al inciso 10 del artículo 139-, podremos fácilmente ver que sólo el Poder Judicial mediante acto jurisdiccional autónomo podrá establecer penas, esto es, condenar a las personas. Por consiguiente, y no importando qué pruebas existan -incluida la eventual confesión pública del sospechoso, inculpado o acusadola Constitución ordena que sea tenido por inocente hasta la sentencia que lo condene. Este derecho es coherente con los derechos al honor y la buena reputación establecidos antes en este mismo artículo 2 de la Constitución.

La norma es de cumplimiento obligatorio por todos. Y particularmente los medios de comunicación social deben tener especial cuidado en observarla por su gran capacidad de difusión, que podría originar -como de hecho así ha sucedido- daños a veces irreparables a la reputación de las personas. Cuando un medio de comunicación da por delincuente a quien aún no ha sido condenado, se está configurando un abuso del derecho a informar u opinar que no queda amparado por el artículo 103 último párrafo. Esta es una afirmación que contradice lo que en la práctica ocurre en muchos casos, pero estimamos que es la interpretación correcta de la situación que podría presentarse.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados

por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.

Este literal reitera la fórmula del literal “g”, inc. 24, art. 2 de la Constitución de 1979. Mediante el dispositivo bajo análisis se establece la protección de la libertad física de la persona en su sentido más directo: no ser detenido ni impedido de movilizarse libremente, salvo la hipótesis de mandato judicial o flagrante delitol49. Se aplica, del mismo modo, una excepción de plazos diferentes para la detención en casos calificados. Es correcto decir que al protegerse este aspecto material de la libertad, se sienta las bases de la libertad en todos sus sentidos.

El primer párrafo establece dos formas de detención constitucionalmente correctas:

– La primera es el mandamiento escrito y moti vado del juez, que debe ser producido no arbitrariamente, sino de acuerdo a procedimientos preestablecidos. Se exige mandamiento escrito para que quede constancia y, además, para que el interesado pueda ser informado de él al ser aprehendido. Mandamiento motivado porque la libertad no puede ser conculcada sin motivo. El detenido se informará al leer la orden de las razones por las que ello ocurre. Esto, dado el caso, le permitirá defenderse mejor.

– La segunda es la detención directa por la autoridad policial en caso de flagrante delito, el que no es sino el momento en el cual el agresor comete la acción criminal.

Esto quiere decir que, constitucionalmente, en el Perú sólo se puede detener a una persona si se ha cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario, esa detención es inconstitucional y quedaría abierto el camino para interponer una acción de Hábeas Corpus.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido particularmente cuidadoso en determinar lo que constituye una detención arbitraria, que es la forma más común de atentar contra la libertad personal. Conviene al respecto transcribir una opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, referida a las situaciones . limitativas de la libertad personal:

“Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los
_____________________________
149 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 9.1, 9.2 Y 9.3;’ Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7.2, 7.3 Y 7.4.

procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con respecto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad” 15°.

De lo anterior se puede concluir que “la detención arbitraria es aquella que, aun amparándose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho. Lo ‘arbitrario’ constituye, de esta manera, un concepto más amplio, que incluye supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad de la detención. En este orden de ideas, existen detenciones que pueden ser legales pero que de vienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo según los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas en el ordenamiento jurídico pero que contradicen el fin último de todo Estado: el reconocimiento y respeto de los derechos humanos”151.

Si ocurriera que una persona haya sido detenida por las autoridades policiales en flagrante delito, entonces el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. La Policía Nacional no tiene la potestad de retener a la persona más tiempo que el necesario para conducirla ante la justicia. El término de la distancia es un concepto procesal que está referido al tiempo que debe demorar un viaje desde donde está la persona hasta donde debe finalmente llegar. Los organismos judiciales aprueban una tabla de términos de la distancia, de tal forma que son cantidades de tiempo conocidas. Por lo demás, queda claro que fuera de estas dos modalidades no existe otra; por ejemplo, no puede haber detención por parte de efectivos militares o de unidades especiales del Estado, como podría ser el Servicio de Inteligencia Nacional.

El plazo de veinticuatro horas puede ser ampliado en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, tres patrones de conducta tipificados explícitamente como delitos en las disposiciones penales. En estos casos la detención preventiva dura quince días, pero las autoridades tienen que dar cuenta al Ministerio Público y al juez competente. Esta norma se complementa con la que establece que el juez puede asumir jurisdicción antes de vencido el término de quince días. La intención de esta última norma consiste en permitir el control jurisdiccional de la investigación cuando el juez lo considere conveniente, bien por razones debidas estrictamente al desarrollo mismo de la investigación, bien por temores sobre la

____________________________
150 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Gasa Gangaram Panday. Sentencia del 21 de enero de 1994. Serie e NQ 16, párr. 47. En Protección de los Derechos Humanos. GAJ, op. cit. p. 106.
151 Ibidem, p. 106.
seguridad del detenido, bien por cualquier otra razón surgida de la evaluación discrecional del órgano jurisdiccional.

Tiene conexión con lo anterior la norma establecida en el literal “h” de este inciso, que establece como beneficio para la seguridad personal 10 siguiente: “Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad”.

Finalmente, la garantía establecida en el literal bajo análisis puede restringirse o suspenderse, según 10 refiere el inc. 1 del arto 137 de la Constitución, cuando el Presidente de la República declare el estado de emergencia o el estado de sitio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

Este literal se refiere también a la seguridad de la persona pero, esta vez, en un aspecto compiementario al de la libertad física. La incomunicación del detenido consiste en ponerlo en situación jurídica de imposibilidad de tener relación de tipo alguno con terceras personas; es decir, que no puede hablar, ni escuchar, ni ser visto por nadie. Los problemas más evidentes que pueden aparecer de la incomunicación del detenido son:

– Amenaza contra su salud o su vida ya que puede ser vejado físicamente sin que los demás se enteren o puedan defenderlo.

– Incapacidad de ejercitar su derecho de defensa, no sólo por sí mismo, sino inclusive por abogado.

– Forzamiento para que acepte responsabilidades que en condiciones normales no hubiera aceptado.

– Daño psicológico producido por la incomunicación, que constituye de por sí un trauma para el detenido.
Como se puede apreciar, la incomunicación es una situación jurídica que significa amenazas sobre varios derechos constitucionales expresamente reconocidos. Por ello, debe restringirse severamente su utilización.

El primer requisito que norma el supuesto de este literal es que la incomunicación sólo puede ser establecida para el esclarecimiento de un delito. No hay forma de incomunicar válidamente si se trata de otras averiguaciones. En todo caso, la autoridad debe observar la forma y el plazo de incomunicación previstos en la ley. Estos requisitos dan forma jurídica a esta medida.

El literal bajo comentario también indica que la autoridad está obligada a señalar el lugar donde se halla detenida la persona, con una serie de requisitos adicionales. Esta forma de redacción parece indicar que este deber sólo tiene que ser observado cuando el detenido está incomunicado. A nuestro juicio, sin embargo, son dos normas independientes, accidentalmente unidas por la redacción. El derecho de saber dónde está el detenido es un principio válido esté o no incomunicado de acuerdo a ley, y ello por la sencilJa razón de que si una persona es detenida sin que se sepa su paradero, en realidad estará incomunicada y esa será una incomunicación inconstitucional porque está al margen de los procedimientos: será una incomunicación de simple hecho. Esto contradice no sólo el espíritu sino el texto mismo de esta norma.

Se establece, seguidamente, que la autoridad está obligada a señalar el lugar donde se halla la persona detenida. No hay, por consiguiente, posibilidad jurídica de realizar detenciones clandestinas. Esta norma tiene como antecedente lo que en la jerga policial se dio en llamar carrousel. Consistía esta práctica en que el detenido era llevado a un lugar donde permanecía un tiempo; luego era conducido a otro lugar de reclusión y así sucesivamente, de manera que podía aparecer como que no estaba en ninguno.
La norma puede entenderse también como una precaución al riesgo de un detenido de convertirse en un “desaparecido”, situación que desgraciadamente se verificó en diversas ocasiones durante la década de los ochenta y primeros años de la década de los noventa, en el contexto de la violencia armada que afectó al Perú. Debe precisarse, en este extremo, que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha aprobado el18 de diciembre de 1992 la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, instrumento particularmente importante para el análisis de este punto152.

La autoridad está obligada a señalar sin dilación y por escrito el lugar de detención.
Sin dilación quiere decir en este caso que la información debe ser entregada tan pronto el detenido cae en tal condición. Para ello, las autoridades deberán tener per-
_________________________
152 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cit. p. 413.
manentemente actualizado el registro correspondiente, Por escrito, para que quede constancia de lo dicho por la autoridad. Ambas normas son seguridades perfectamente entendibles teniendo en cuenta la importancia que tiene el derecho a la libertad personal. Además, si la persona está incomunicada, se evitan las amenazas concretas a sus derechos, pues se pueden solicitar exámenes médicos, según el literal siguiente, que permitirán evaluar su situación.

¿ Quién puede reclamar el aviso del lugar donde se halla la persona detenida? Además de los órganos públicos con competencia -como por ejemplo el Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo- de todas maneras corresponderá este derecho a los parientes consanguíneos en línea directa, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad colateral y segundo de afinidad, en la medida que entre ellos el parentesco produce relación jurídica como norma general.

A nuestro juicio, también podrán recibir esa información quienes integren la familia del detenido aunque no estén comprendidos en el párrafo anterior, en la medida que la familia no está predefinida en el Derecho peruano y los miembros de ella tienen entre sí interés moral común, como dice el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil. Pero, más aún, consideramos que los medios de comunicación masiva tienen el derecho a recibir esta información y también cualquier interesado sin que pruebe un interés específico y directo, en la medida que cualquiera puede interponer un Hábeas Corpus en beneficio de otra persona, según la legislación vigente.

En resumen, y por las consideraciones antedichas, sostenemos que el derecho a ser informado sobre el paradero de un detenido corresponde a todas y cada una de las personas. En caso de no entregarse esta información, corresponderá -también- la interposición de un Hábeas Data.

Por último, consideramos que la incomunicación no alcanza al abogado defensor, pues está establecido claramente que siempre se tiene derecho a él aunque, desde luego, la forma en que se realice la entrevista puede ser regulada por la ley para garantizar al mismo tiempo su reserva y la imposibilidad de que se transmita información perjudicial para la investigación que se realiza.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada
o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

El literal transcrito protege a todas las personas de la violencia en sus distintas formas. Ella atenta contra varios derechos humanos: la integridad, el libre desarrollo y aún la vida.

La violencia moral debe ser entendida como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas, etc. Este tipo de violencia trata de desmoralizar a la persona, anulándola en sus concepciones más trascendentales y creándole conflictos internos.

La violencia psíquica es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de la persona, quitándole capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica, por ejemplo, el confundir a la persona, desorientarla en el tiempo, impedirle dormir y descansar adecuadamente, etc.

La violencia física, por su lado, es el daño concreto al cuerpo de la persona, que se puede materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresión ilegítima. Otro típico caso de violencia física es el de la agresión sexual, que se produce cuando se utiliza la violencia o la grave amenaza para obligar a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo. Las sanciones penales se han endurecido en los últimos años debido al incremento peligroso de este tipo de violencial53.

También se prohibe la tortura, que es el maltrato sistemático, organizado y ejecutado intencional y premeditadamente para ocasionar sufrimiento. Debemos anotar dos diferencias entre la simple violencia y la tortura. La primera es aislada y eventual-aunque a la vez sea intencional-, en tanto que la segunda es premeditada y organizada, no sólo para causar daño, sino también para hacer sufrir. Debe anotarse en este punto que el Perú es suscriptor desde 1988 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ello de diciembre de 1984154. El art. 1.1 de este instrumento internacional define lo’ que se entiende por tortura, que transcribimos la importancia de su contenido:
_______________________________
153 Cfr. Ley 26293, del14 de febrero de 1994, que modifica sustancialmente los artículos 170 en adelante del Código Penal.
154 GUTIERREZ, Walter y MESIA, Carlos (Compiladores): Derechos Humanos. Instrumentos Internacionales y Teoría. Ministerio de Justicia/Gaceta Jurídica Editores. Lima, setiembre de 1995, p. 189

“A los efectos de esta Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, infrinja intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras (…)”.

En cuanto a la vigencia efectiva del dispositivo bajo comentario, debe señalarse que lamentablemente el Perú es un país donde agentes públicos suelen protagonizar casos de torturas. Viene precisamente a la memoria uno que tiene que ver con esta sombría práctica. Nos referimos al caso de la ex agente del Servicio de Inteligencia del Ejército, Leonor la Rosa, sometida a brutales torturas por parte de sus propios colegas. Los hechos se remontan a 1996, año en que la prensa denunció la existencia de un plan elaborado por los servicios de inteligencia del Estado, preparado para el amedrentamiento de los medios de comunicación hostiles al gobierno y el asesinato y desaparición de algunos periodistas independientes. Este plan, denominado “Bermuda” (precisamente para “ver-muda a la prensa”), pudo abortar debido, entre otras razones, a que se filtraron documentos importantes sobre su contenido a la prensa.

Aparentemente esa fue la causa para acusar a Leonor la Rosa y asesinar y descuartizar a otra agente de inteligencia, Mariella Barreto, que habría filtrado a un medio periodístico el plan para asesinar al periodista César Hildebrant. La agente La Rosa fue sometida a golpizas de tal calibre, que quedó con el cuerpo semiparalizado. Probablemente hubiera seguido el camino de su colega; sin embargo, pudo conocerse a tiempo que se encontraba secuestrada en el Hospital Militar, hecho que permitió a la prensa y a las organizaciones defensoras de los derechos humanos, impulsar una campaña nacional e internacional para defender su vida. Posteriormente, la justicia castrense enjuició a los militares supuestamente implicados en esta tortura, aunque excluyendo a los mandos superiores, a los que la agente La Rosa responsabilizó de conocer y permitir tamaños actos. El asunto no está definitivamente resuelto, por cuanto la sentencia fue apelada habiéndose confirmado la competencia de los Tribunales militares para conocer y resolver.

De otro lado, la Constitución también prohibe los tratos inhumanos o humillantes. Trato inhumano puede ser, por ejemplo, el dar a la persona condiciones de vida contrarias a sus derechos elementales. Tal el caso del hacinamiento excesivo, la ubicación en lugares con condiciones ambientales especialmente inclementes o insalubres, etc. Trato humillante es aquel que desmerece el honor de la persona como ser humano. Tal el caso, por ejemplo, de presentarlo públicamente en atuendo indecente o vergonzoso o en situaciones
degradantes 155. La humillación, el trato degradante, la presión para que una persona se sienta forzada a realizar actos contrarios a sus convicciones, creencias y conductas, : deben ser considerados como violencia moral.
I I A continuación, se establece que cualquiera puede pedir examen médico en caso I que se sepa o se sospeche que la persona puede estar sufriendo estas agresiones.
Cualquiera quiere decir que no es necesario que quien pide el examen médico demuestre interés directo en la persona presuntamente agraviada, por razón de parentesco o de cualquier otra forma de relación.

El examen puede ser pedido en favor de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma ante la autoridad. Nótese que no hay ningún requisito especial en relación a la situación de la persona para que se pida el examen médico.
Puede estar detenida o no; puede estar secuestrada o abandonada, etc. Desde luego, esta forma de protección es especialmente importante cuando alguien está detenido o incomunicado, pero no se agota en estas posibilidades.

Finalmente, se establece que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, lo que es coherente con el principio de que esta última no puede ser ejercitada sobre el ser humano. En muchas ocasiones la violencia se utiliza precisamente para arrancar pruebas contra la voluntad del agraviado. Quien lo haga incurre en responsabilidad, la que puede ser exigida administrativamente -por ejemplo con su sanción o la destitución del puesto- civil, con una reparación, y aún penalmente.

5. Derechos Complementarios

Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

El presente artículo es similar al art. 4 de la Constitución de 1979, aunque ésta con más propiedad usó la fórmula «derechos reconocidos» y no la que emplea la Carta de 1993 «derechos establecidos», que es pretenciosa e inexacta. En materia de derechos
________________________________
155 Como se recordará, estos tratos humillantes a la persona se convirtieron en el Perú en una práctica generalizada para detenidos acusados del delito de terrorismo o de narcotráfico.
Los acusados eran presentados con vestimentas que suelen usar los presidiarios con sentencia condenatoria, sin haber sido juzgados ni sentenciados. Algunas personas así exhibidas fueron luego liberadas por ser inocentes.
humanos, las constituciones no «establecen» nada; simplemente reconocen derechos anteriores intrínsecos a la persona humana, a los que dan protección jurídica. Por otra parte, ha sido suprimida la palabra social al hacer referencia del Estado democrático de derecho, término que sí estaba incluido en el anterior texto. Con esta puntualización se refleja la tendencia ideológica de la nueva Carta, cuyos matices más importantes serán analizados más adelante.

El constituyente pretende, con este artículo, que al aplicar la Constitución la enumeración de derechos de la persona no se ciña exclusivamente a los consignados en el artículo 2. También serán tomados como derechos todas las demás disposiciones constitucionales que tengan carácter de tales. Esto es muy importante porque la protección de los derechos constitucionales se hace mediante las acciones constitucionales. Por consiguiente, reconocer como derechos constitucionales a todos los establecidos en el texto, aunque están luego del artículo 3, habilita para utilizar las acciones en su defensa.

En efecto, existen otros derechos constitucionales en la Carta. Especialmente, se hallan entre los artículos 4 y 42 Y en los diversos inciso s del artículo 139, que hace referencia a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Sin embargo, ni aún éstos son los únicos 156. Es importante en este punto tener en cuenta la importancia que se le debe dar a la lectura sistemática de la Constitución, especialmente por parte de los jueces y demás magistrados. Descubrir y aplicar en el derecho positivo las notas informadoras acerca de la correlación y equilibrio de unos artículos con otros, podría evitar innecesarias confusiones, muchas veces surgidas del desconocimiento de este ejercicio lógico-constituciona1.

El artículo va más allá al establecer que también son derechos aquellos que, sin estar en el texto constitucional, son análogos a los contenidos en él o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

Derechos análogos son los que, con variaciones, resultan ser sustantivamente similares a los establecidos en la Constitución. Por ejemplo: el artículo 2 inciso . 21 dice que toda persona tiene derecho «(…) a su nacionalidad», en tanto que otros documentos internacionales establecen el derecho «a una nacionalidad» lo que no es completamente distinto, pero con un matiz muy interesante. A nuestro criterio, éste es un caso concreto de derecho análogo, de los varios que pueden encontrarse en los documentos constitutivos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
___________________________
156 Debe anotarse al respecto, que a lo largo de este trabajo indicaremos cuáles normas contienen determinados derechos no necesariamente ubicados en el arto 2.

Para discernir sobre los demás tipos de derechos que el artículo 3 autoriza a considerar como derechos constitucionales, es preciso referirse a la cuarta Disposición Final de la Constitución, que establece:

«Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú».

Estas son normas que se conocen como de incorporación del Derecho Internacional. En esa medida, los convenios sobre derechos humanos que han sido suscritos por el Perú se incorporan al Derecho interno del Estado, dándoles validez. Es una práctica común -especialmente en los procesos judiciales- el impulso de petitorios y actuaciones judiciales que poco o nada se refieren a los convenios internacionales suscritos por el Perú y que, por este acto jurídico internacional, ingresan a la legislación interna y tienen fuerza vinculante. Si se tuviera en cuenta esta posibilidad -como sí sucede en otros países- no solamente se enriquecerían los procesos en cuanto tales, sino que la jurisprudencia emanada sería mucho más sólida.

Aunque luego analizaremos con más detalle las normas referidas a los tratados, es preciso apuntar que a nuestro criterio el rango que tendrán dentro del Perú será el que corresponda a las normas que los aprobaron internamente: resoluciones legislativas o decretos supremos, según haya sido el caso. Sin embargo, se debe anotar que ha sido suprimido del nuevo texto constitucional el arto 105 de la anterior Carta157, que en concordancia con la Disposición Final decimosexta ampliaba y enriquecía todo lo que en materia de derechos humanos contenía la Constitución de 1979, desde una visión más rica y extensa.
_____________________________
157 Constitución Política de 1979, arto 105: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución.

LEAVE A REPLY