1. REQUISITOS ESTABLECIDOS PARA PRESENTAR LA SOLICITUD DE VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR[1]

Ø Solicitud de cualquier vecino pidiendo la vacancia del cargo de un Miembro del Concejo ante el Concejo Municipal:

El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) ha establecido que para solicitar el pedido de vacancia, quien lo haga debe ostentar la condición de vecino, y esto se demuestra con el Documento Nacional de Identidad (DNI), es decir, estar inscrito en el padrón electoral de la jurisdicción en la localidad que se formula el pedido, quien no reúne este requisito no ostenta la condición de vecino, por lo cual, no tiene legítimo interés para obrar y su solicitud es desestimada no pronunciándose por el fondo del petitorio.

Ø Solicitud de cualquier vecino solicitando la vacancia del cargo de un Miembro del Concejo ante el Jurado Nacional de Elecciones:

El pedido de vacancia también se puede presentar ante el Jurado Nacional de Elecciones en un trámite denominado traslado de pedido de vacancia, una vez recepcionado por la Secretaría General, ésta procede a correr traslado de la solicitud a la municipalidad para que se pronuncie el Concejo Municipal, debiendo dar cuenta al Jurado Nacional de Elecciones de su tramitación. A nuestro juicio es preferible presentar las solicitudes ante el máximo organismo electoral, toda vez que a través de él se puede ejercer mejor control sobre la tramitación de los expedientes interponiendo la queja por defecto de tramitación evitando las argucias de los Concejos Municipales que motivados por algún interés o un equivocado espíritu de cuerpo dilatan la tramitación de los expedientes.

Ø El pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado con la prueba que corresponda según la causal:

Quien alega un hecho tiene que probarlo, en consecuencia, es obligación del solicitante presentar la documentación necesaria que demuestre la causal de vacancia invocada, esta documentación debe producir certeza y convicción, para que los miembros del Concejo Municipal en primera instancia y en segunda instancia el Jurado Nacional de Elecciones puedan pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del Pedido. En la práctica se pueden presentar medios probatorios hasta la etapa de interposición de Recurso de Apelación, pero lo que no se puede hacer es incorporar nuevas causales de vacancia, una vez presentado el pedido y cumplido con el traslado correspondiente al afectado. Tampoco puede pedir dos veces la vacancia de un Miembro del Concejo con los mismos argumentos y pruebas toda vez que atenta contra el principio constitucional de NE BIS IN IDEM, nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, lo cual incluso conlleva a comisión del delito de Fraude Procesal en procedimiento administrativo.

Ø El Concejo Municipal se pronuncia en Sesión Extraordinaria en un plazo no mayor de 30 días hábiles de presentada la solicitud:

En este sentido existen algunos conflictos, veamos, si la solicitud de vacancia se presenta ante el Concejo Municipal, el plazo se empieza a computar desde el día que ha ingresado a través de la mesa de partes; sin embargo, nos encontramos con el problema que algunos Alcaldes en complicidad con los Secretarios Generales no dan cuenta de este pedido en la siguiente sesión ordinaria en la estación de Despachos, con lo cual se dilata el procedimiento. Cuando la solicitud se presenta ante el Jurado Nacional de Elecciones y éste corre traslado a la municipalidad correspondiente para que el Concejo Municipal se pueda pronunciar conforme a sus atribuciones, con lo cual se presentan dos situaciones, al ingresar el expediente por la mesa de partes, también existe la mala costumbre de no informar en la siguiente sesión de concejo municipal ordinaria, retrazando con ello el plazo, lo peor de todo es que a veces se informa después de haber transcurrido dos a tres semanas, con lo cual el plazo se convierte en uno muy corto, para que el afectado ejerza su derecho de defensa.

El Jurado Nacional de Elecciones ha señalado que el plazo se computa desde la fecha que ingresó la solicitud a la mesa de partes previa verificación de los cargos correspondientes, lo cual es peligroso por lo señalado anteriormente que no se da cuenta del ingreso del pedido.

En caso que el Alcalde no convoque a la Sesión de Concejo Extraordinaria para tratar el pedido de vacancia, lo puede solicitar la tercera parte del número legal de los miembros del Concejo, señalando el punto de agenda materia de la convocatoria para que éste esté claramente determinado, se considera número legal al Alcalde y los Regidores, conforme a la Ley Electoral correspondiente. En caso de no ser convocada por el Alcalde dentro de los cinco días hábiles siguientes a la petición, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al Alcalde, entre la convocatoria y la sesión mediará cuando menos un plazo de cinco días hábiles, si no se cumple con este plazo se trasgrede el debido procedimiento y el derecho de defensa, convocada así la sesión si asiste el alcalde, le corresponde presidirla conforme a sus atribuciones establecidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, en caso contrario, la preside teniente alcalde o el convocante. Debiendo tratarse el punto de agenda materia de convocatoria y más no otro.

Cuando el Jurado Nacional de Elecciones comprueba que el plazo para tratar la vacancia ha excedido de los 30 días hábiles y éste se sigue dilatando autoriza a su Procurador para que formule la denuncia penal correspondiente contra los Miembros del Concejo, sin perjuicio de ello se han dado casos en que el solicitante se acoge al silencio administrativo negativo y presenta su apelación, como los actuados no son elevados al Pleno del Jurado presentan su queja por defecto de tramitación y el máximo organismo electoral admite la queja y da trámite a la apelación solicitando se remita el expediente para su tramitación correspondiente.

Ø La solicitud de vacancia debe notificarse al afectado para que ejerza su derecho de defensa:

Cuando se da cuenta en el Concejo Municipal que ha ingresado la solicitud de vacancia, sea en forma directa o a través de la remisión por parte del Jurado Nacional de Elecciones, debe correrse traslado al afectado, para que ejerza su derecho de defensa, debiendo otorgársele las copias correspondientes de todo el expediente; si la persona se encuentra presente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General se le tiene por notificado, salvo que esté ausente, en consecuencia se deberá proceder a su notificación en forma personal, conforme lo establece la propia ley antes citada y el Código Procesal Civil.

La ley no ha previsto qué tiempo tiene el Miembro del Concejo para absolver el traslado, por lo cual, incluso sus descargos los puede presentar en forma oral o escrita en la misma Sesión de Concejo, con la citación a la convocatoria para la Sesión de Concejo se debe escoltar el pedido de vacancia y todos los recaudos para que los miembros del Concejo Municipal estén suficientemente informados del tema a tratar sobre la causal que se invoca y los documentos que sustentan el pedido.

A.        SESIÓN DE CONCEJO EXTRAORDINARIA:

1.         CITACIÓN

  1. La convocatoria a la Sesión de Concejo Municipal debe realizarse con cinco días de anticipación, la ley no ha previsto que se convoque al peticionante; sin embargo, para garantizar el debido procedimiento, es necesario que se le cite.
  2. La notificación al Peticionante de la Vacancia debe decir que puede asistir a la Sesión de Concejo Municipal en forma personal o acompañado de su abogado, para que sustente el Pedido de Vacancia ante el Concejo Municipal en forma oral, toda vez que su solicitud la deberían tener todos los miembros del Concejo.

2.         REALIZACIÓN DE LA SESIÓN EXTRAORDINARIA DE CONCEJO MUNICIPAL PARA TRATAR EL TEMA DE LA VACANCIA[2]

  1. Apertura de la Sesión por parte del Alcalde.
  2. Verificación del Quórum correspondiente por parte del Secretario General, dando lectura a los nombres de los miembros del Concejo Municipal.
  3. Lectura del Pedido de Vacancia por parte del Secretario General.
  4. Lectura del Descargo del Pedido de Vacancia del Alcalde por parte del Secretario General.
  5. Se llama al Peticionante hasta en 3 oportunidades para que pueda sustentar su Pedido de Vacancia en forma personal o a través de su abogado, no se le debe dar término para exponer porque esto atenta contra el derecho de defensa.
  6. Si no se encuentra presente el Peticionante o su abogado, el Alcalde debe preguntar al Secretario General si ha cumplido con la notificación correspondiente al Peticionante.
  7. Se llama al afectado o a su abogado para que haga el descargo correspondiente sobre el Pedido de Vacancia formulado.
  8. El Alcalde señala: Habiéndose escuchado el Pedido y Descargo en forma escrita y en forma oral, se abre el debate para que los señores Regidores puedan intervenir.
  9. En la intervención de los Regidores sí se aplica el Reglamento Interno de Concejo en los tiempos y las veces que debe intervenir un miembro del Concejo Municipal.
  10. Después del debate viene la votación que es nominal, para que conste en Acta cuántos Regidores votaron a favor, cuántos votaron en contra y cuántos se abstuvieron, el Jurado Nacional de Elecciones ha señalado que esta prohibido inhibirse de acuerdo a la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, discrepamos de esta posición toda vez que el artículo 11º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, ha plasmado al abstención, siendo esta norma a aplicarse por ser el dispositivo especial, la ley especial prima sobre la ley general

La votación es de la siguiente manera:

Ø  Los que esté a favor de la Vacancia.

Ø  Los que estén en contra de la Vacancia.

Ø  Los que se abstienen.

  1. Conforme al artículo 23º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, para que exista acuerdo de Vacancia deben votar los 2/3 del número legal de miembros de Concejo, cuando se habla de número legal se refiere a al total Regidores incluyendo al Alcalde, salvo los suspendidos o con licencia conforme al artículo 18º de la ley.
  2. Si la votación no ha alcanzado los 2/3 del número legal, el Alcalde señala: El Pedido de Vacancia ha sido rechazado, levantándose la Sesión.

3.         RECURSOS ADMINISTRATIVOS

El acuerdo de concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible de recurso de reconsideración, a solicitud de parte, dentro del plazo de 15 (quince) días hábiles perentorios ante el respectivo concejo municipal.

El acuerdo que resuelve el recurso de reconsideración es susceptible de apelación. El recurso de apelación se interpone, a solicitud de parte, ante el concejo municipal que resolvió el recurso de reconsideración dentro de los 15 (quince) días hábiles siguientes, el cual elevará los actuados en el término de 3 (tres) días hábiles al Jurado Nacional de Elecciones, que resolverá en un plazo máximo de 30 (treinta) días hábiles, bajo responsabilidad.

El Jurado Nacional de Elecciones señalará fecha de vista para que los abogados de las partes puedan informar las razones que sustentan su pedido de vacancia o su rechazo, después de ello los autos estarán expeditos para ser resueltos u cuya resolución es definitiva y no revisable en otra vía.

II.        PRINCIPIO DE PLURALIDAD DE INSTANCIAS.

Debemos recordar que el Jurado Nacional de Elecciones actúa en los casos de vacancia  como de suspensión como segunda instancia; sin embargo, existe una discrepancia en el procedimiento de vacancia cuando se establece que la vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal en sesión extraordinaria con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros. En algunos casos ha señalado que el acuerdo que aprueba el pedido de vacancia no cumple con el requisito de los dos tercios, en consecuencia, no hay acuerdo y se limitan a confirmar el acuerdo adoptado por concejo municipal, sin embargo, esta interpretación se podría entender con la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, cuando las vacancias iban en grado de revisión y más no de apelación.

El máximo organismo electoral está facultado a ver los expedientes, no sólo en la forma si no en el fondo porque suben en grado de apelación, en caso contrario, qué sentido tendría que contra el acuerdo se interponga el recurso de apelación, si él se va a limitar en señalar que no hay acuerdo y en consecuencia, no hay vacancia dejando …… de administrar justicia en materia electoral por una mala redacción que el concejo es el que declara la vacancia.

Como sabemos el Recurso de Apelación es un recurso de alzada y procede cuando se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, por lo cual al amparo de lo establecido en la Constitución Política del Perú, que plasma el principio de la pluralidad de instancias, que es un principio constitucional y no constitucionalizado y de lo establecido en el artículo 5º incisos a) y u) de la Ley Nº 26486 – Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, con lo cual éste actúa con todas las prerrogativas de segunda y última instancia estando facultado para ver la forma y el fondo.

III.      CAUSALES DE LA VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR[3]

Ø  Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos ni administrativos sea de carrera o de confianza ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro en la misma municipalidad o empresas municipales de nivel municipal de su jurisdicción, esta prohibición es causal de vacancia:

No se ha establecido con claridad qué es el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas. El Jurado Nacional de Elecciones, ha señalado que se puede incurrir en esta causal cuando el regidor emite un acto administrativo como resoluciones, o de administración como memorándos, firma de documentos de trámite interno, cheques, entre otros; sin embargo, discrepamos de esta posición toda vez que cumplir funciones administrativas sólo se puede dar si se cumple con los requisitos de la validez del acto administrativo o acto de administración, es decir, se emitido en la facultad en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad nominada al momento del acto y que cumpla con los requisitos indispensables para su ejecución, esto significa estar investido del “jus imperium”, que es la facultad de decisión a través de la designación o el nombramiento y apara cumplir funciones ejecutivas en igual sentido sólo se puede ejecutar ello con la designación en caso contrario lo que se comete es el delito de usurpación de funciones.

Situación distinta es cuando ocupan cargos de miembros del Directorio (a excepción de representantes ante la Junta General de Accionistas de las Empresas Municipales y por acuerdo de concejo) o gerentes en la misma municipalidad  o empresas municipales, sin embargo esto incompatibilidad no solo se puede dar en este nivel sino también en los servidores tal como sucedió con el Regidor de la Municipalidad provincial de Nauta que solicitó se le suspenda la licencia permanente de la cual gozaba y pidió volver a su puesto de trabajador de la misma municipalidad, con lo cual se puso en causal de vacancia.

Ø  Muerte:

Esta causal no fue consignada en la anterior  Ley Orgánica de Municipalidades pero no requiere mayor análisis, el Jurado Nacional de Elecciones dentro de sus atribuciones establecidas en su Ley Orgánica, en la mayoría de los casos ha declarado la vacancia de oficio sin el pronunciamiento previo del concejo, al amparo de lo establecido en el inciso a) y u) del artículo 5º, toda vez que estamos frente a una vacancia que no requiere discusión por parte del concejo municipal, y solamente la demostración que la persona ha fallecido con la respectiva partida de defunción.

Ø  Asunción de otro cargo proveniente de mandato popular:

Esta causal que no tiene mucho sustento, por la modificación Constitución Política del Perú se estableció que para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o Presidente del Gobierno Regional; los Alcaldes deben renunciar al cargo seis meses antes de la elección respectiva y los únicos supuestos que se darían son si un regidor provincial o distrital o un consejero regional que quieran postular a estos cargos.

Ø  Enfermedad o impedimento físico permanente que impida el desempeño normal de sus funciones:

Esta causal es un tanto complicada, mayormente los casos que se han dado es cuando la propia autoridad edil solicita su vacancia. Debemos tener en claro en esta causal que la enfermedad impida el desempeño normal de sus funciones.

Ø  Ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de treinta días consecutivos, sin autorización del concejo municipal:

La redacción es sumamente clara, la ausencia se tiene que producir por más de treinta días sin la autorización del respectivo concejo municipal, aquí no caben acumular los períodos de ausencia, los días tienen que ser consecutivos.

Ø  Cambio de domicilio fuera de la respectiva jurisdicción municipal. Para este efecto no se considera cambio de domicilio el señalamiento de más de un domicilio, siempre que uno de ellos se mantenga dentro de la circunscripción territorial. 

Suele confundirse con los requisitos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales de contar con dos años de residencia dentro de la jurisdicción. El máximo organismo electoral ha señalado que las dos únicas maneras de probar el cambio de domicilio fuera de la jurisdicción es cuando la persona ya no vive en dicho lugar y por cuestiones de trabajo o familiares radica en otro lugar, o en su defecto cuando realiza el cambio de domicilio en su DNI, el cual constituye prueba plena al ser un documento público.

Ø  Condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad:

El Juez sentenciador es el de primera instancia y sube en grado de apelación a la corte superior, la misma que de confirmar la sentencia la persona está condenada y prosperaría su vacancia, el recurso de nulidad que suele interponerse no prospera en los delitos sumarios interponiéndose el recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad con lo cual sube un incidente a la Corte Suprema. Lamentablemente la Corte Suprema en muchos casos ha dado trámite a las quejas por denegatoria del recurso de nulidad y ha creado un grave problema, lo grave es que al existir un incidente pendiente ante el órgano jurisdiccional y lo que procede la suspensión del cargo y más no la vacancia hasta que la Corte Suprema se pronuncie.

Si se trata de un juicio de carácter ordinario, sentencia la Corte Superior en primera instancia y se interpone el recurso extraordinario de nulidad el expediente sube a la Corte Suprema y si ésta resuelve no haber nulidad, se ejecuta la condena y prospera la vacancia, así se interponga la demanda de revisión judicial.

Ø  Inconcurrencia injustificada a tres (3) sesiones ordinarias consecutivas o seis (6) no consecutivas durante tres (3) meses:

Es sumamente clara, debe incorporarse la ausencia injustificada a tres sesiones extraordinarias consecutivas, toda vez que no se puede vacar al Alcalde por inasistencias a sesiones extraordinarias, ya que sólo los regidores pueden pedir la convocatoria a sesiones extraordinarias y más no a sesiones ordinarias, lo cual es privilegio del Alcalde. Debemos entender que las ausencias son injustificadas si se justifican loas ocurrencias no procede la vacanciay esto se puede  hacer en la siguiente Sesión de Concejo Municipal.

Ø  Nepotismo, conforme a ley de la materia:

Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63 de la presente Ley. El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia. Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública. Esta causal es una de las más invocadas en los pedidos de vacancia y donde existen criterios contradictorios, en una primera etapa que se limitaba a hacer la interpretación literal de los supuestos establecidos; posteriormente, la palicación del Código Civil sobre los bienes muebles e inmuebles, y que conlleva a la disposición de dinero de la municipalidad, procediéndose a la vacancia; en una tercera etapa, la jurisprudencia de Papayal y Buldibuyo, donde se aplica el criterio de razonabilidad, señalando lo que se ha buscado es que los bienes de dominio municipal no deben salir de la esfera o del dominio del gobierno local, no sólo en adquirir bienes se encuadra la causal si no en la disposición de los mismos en provecho propio y de terceros, como el caso de los caudales que es considerado un bien de propiedad municipal, se han dado casos en que los alcaldes contratan con sus propias empresas, con empresas de terceros donde existe acuerdos previos o un evidente interés de utilizar en forma indebida el dinero que le pertenece a toda la colectividad; y un cuarto criterio, donde se regresa a la tesis inicial de interpretación restrictiva y literal, la mala redacción por parte del legislador ordinario ha generado esto, lo que no significa que el JNE no pueda fijar los criterios establecidos en la tercera etapa como de las jurisprudencias vinculantes antes mencionadas, no se puede renunciar a administrar justicia en materia electoral, caso contrario, sería amparar la impunidad de quienes buscan su provecho personal y más no la correcta administración de sus recursos.

Ø  Por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, después de la elección. Estos son: El Presidente, Vicepresidentes o  los Congresistas de la República. Los funcionarios públicos suspendidos o inhabilitados conforme a la Constitución Política del Estado, durante el plazo respectivo. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, en actividad. Los trabajadores y funcionarios de los Poderes Públicos, así como de los organismos y empresas del Estado y de las Municipalidades. Los Ministros y Viceministros de Estado, el Contralor de la República, el Defensor del Pueblo, los Prefectos, Subprefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores. Los miembros del Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura y de los organismos electorales. Los Presidentes Regionales y Consejeros, y los Directores Regionales sectoriales. Los Jefes de los Organismos Públicos Descentralizados y los Directores de las empresas del Estado. Los miembros de Comisiones Ad Hoc o especiales de alto nivel nombrados por el Poder Ejecutivo. Los alcaldes y regidores que postulen a la reelección no requieren solicitar licencia.

Este artículo es sumamente claro y se dan cuando se producen casos como la designación de una regidora como gobernadora o el nombramiento del alcalde como miembro del Directorio de una empresa pública.

Como sabemos se encuentran establecidos en el artículo 73º de la Constitución Política del Perú, en los artículos 55º y 56º de la Ley Orgánica de Municipalidades, y 886º del Código Civil, donde se establecen cuáles son los bienes muebles e inmuebles y los caudales, es decir, el dinero entre otros, con lo cual se han emitido resoluciones contradictorias por parte del Jurado Nacional de Elecciones con el argumento que dichas resoluciones donde se vacan a las autoridades que hacían mal uso de los bienes públicos fueron emitidas en función a los hechos suscitados, con lo cual se evidencias que se viene resolviendo en función las personas y más no en función a las cosas, como veremos a continuación:

La Resolución Nº 080-2004-JNE, que rechaza el pedido de vacancia contra el cargo de alcalde por haber contratado la difusión publicitaria en la empresa de televisión de propiedad del alcalde; la Resolución Nº 110-2004-JNE, que declara infundado el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado servicios de publicidad a la empresa de propiedad de su padre; primer criterio. La Resolución Nº 284-2004-JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde por haber contratado por interpósita persona a través de la sociedad de arquitectas asociadas perteneciente a su ex cuñada; segundo criterio. El año 2005 se emitió la Resolución Nº 072-2005-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado con la empresa de propiedad de su cuñada; la Resolución Nº 106-2005-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado el volquete de propiedad de su padre; regresan al primer criterio. La Resolución Nº 112-2005-JNE, que declara la vacancia del alcalde por haber recibido S/.5,400.00 y S/.500.00 bajo la modalidad de préstamo; en el año 2006 se emite la Resolución Nº 092-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde por haber cobrado adelantos de pago de remuneraciones por un monto de S/.1,000.00; la Resolución Nº 204-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo edilicio por haber cobrado S/.1,000.00 en la modalidad de préstamo; la Resolución Nº 755-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde al haber adquirido un terreno de propiedad de su madre por S/.15,000.00, aplicando el principio de racionalidad la tutela de los bienes públicos y la indebida disposición de los mismos, siendo establecido como criterio jurisprudencial vinculante para futuros casos; en esa misma línea se emiten las Resoluciones Nº 1221-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde por haber celebrado contrato de compra venta de un inmueble rústico a nombre de la municipalidad, de propiedad de la esposa de un regidor de la misma municipalidad; tercer criterio. La Resolución Nº 1266-2006-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por el incremento del monto de remuneraciones como cobro de bonificaciones por escolaridad, aguinaldo de fiestas patrias y por navidad de los años 2004 y 2005, regresan al regresan al primer criterio; la Resolución Nº 4300-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo edilicio por haber cobrado S/.500.00 como adelanto por días no laborados; la Resolución Nº 4753-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo edilicio por haber favorecido y beneficiado económicamente al suscribir un acta de negociación y propuesta económica de contratación entre la ONG donde tenía interés y la municipalidad provincial, pagándose la suma de S/.31,737.60 y S/.4,760.00; la Resolución Nº 4845-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo edilicio por la contratación de servicios de publicidad con la propia empresa de la cual es accionista, regresan al segundo criterio; se emite la Resolución Nº 229-2007-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del cargo edilicio por haber contratado con la empresa de servicios automotores y la empresa prestadora de servicios de saneamiento rural de propiedad del alcalde, donde se establece que se apartan de la Resolución Nº 755-2006-JNE. En el presente año, se han emitido las Resoluciones Nº 052-2008-JNE, que  rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde al haber suscrito un contrato con la empresa con la que tiene relaciones comerciales; la Resolución Nº 106-2008-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del cargo edilicio por haberle vendido artefactos eléctricos a la municipalidad; la Resolución Nº 068-2008-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado los servicios de una fotocopiadora de su propiedad; la Resolución Nº 123-2008-JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado una empresa de responsabilidad limitada de propiedad de su primo hermano, la Resolución Nº 322-2008-JNE, que rechaza el pedido de vacancia, donde el alcalde contrata con la empresa que le prestó cemento, se colude en la compra de una camioneta con el proveedor burlando los procedimientos, alquila inmuebles sin ningún tipo de proceso, contrata con proveedores que no están inscritos en el Registro Nacional de Proveedores -CONSUCODE, realiza donaciones sin acuerdo de concejo, es decir, aplican un cuarto criterio creando alarma social a nivel nacional y una gran confusión sobre la aplicación de sus criterios, protegiéndose en esta oportunidad en la literalidad de la norma cuando en otros casos hicieron la interpretación que la Constitución les faculta, lo que evidencia que resuelven sin ningún tipo de criterio.

El presente análisis nos demuestra que el Jurado Nacional de Elecciones tiene resoluciones contradictorias en la aplicación del artículo 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades, lo que lleva a confusión, no sólo a los administrados sino a quienes ejercemos la profesión ante este organismo electoral. En los últimos meses se ha limitado a aplicar literalmente el texto que es el método más antiguo de aplicación del administrador de justicia de ver en qué está encerrada la norma; por lo tanto, la letra es lo que inmediatamente determina su sentido, pero olvidan que puede ocultar otros sentidos que han desentrañarse con base a lo que la letra exhibe, conforme lo advierte Vermengo. Debemos recordar que los bienes públicos gozan de protección constitucional y lo que ha buscado el legislador constituyente, al igual que el legislador ordinario es protegerlos, no sólo dentro de la esfera del dominio municipal si no su uso indebido, sacándolos de la esfera de su administración.

Creíamos que correspondía al máximo organismo electoral establecer una línea jurisprudencial donde se sancionen las conductas de quienes abusan del poder y que en forma arbitraria hacen uso de los bienes públicos, contratando con empresas con la cual se encuentran vinculados a través de testaferros, con empresas de familiares, burlan los procesos de selección en las bases para favorecer a sus allegados, adoptan compromisos previos antes de los procesos, interés en los contratos, entre otros, donde evidentemente está de por medio el famoso 10%, 15% y hasta 20% de corrupción, actuar de otra manera sería ser cómplices de la corrupción reinante en muchos gobiernos locales, sin embargo, nos equivocamos y el único que puede corregir esta conducta inapropiada de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones es el Parlamento de la República a través de la modificación de la ley cuyo proyecto de ley, estamos presentando ante la Comisión de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado que preside la Congresista Rosa Florian Cedrón.

IV.      PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN LOS CASOS DE SUSPENSIÓN

Ø  SOLICITUD DE CUALQUIER VECINO O MIEMBRO DEL CONCEJO SOLICITANDO LA SUSPENSIÓN DEL CARGO DE UN MIEMBRO DEL CONCEJO, ANTE EL CONCEJO MUNICIPAL:

Siguiendo la línea jurisprudencial establecida por el Jurado Nacional de Elecciones, el cual resuelve con criterio de conciencia con arreglo a ley y aplica los principios generales del derecho para solicitar la suspensión de un miembro del concejo municipal, también se debe ostentar la condición de vecino y esto se demuestra con el Documento Nacional de Identidad, es decir, estar inscrito en el padrón electoral de la jurisdicción de la localidad en que se formula el pedido, quien no reúna este requisito no ostenta la condición de vecino, por lo cual no tiene legítimo interés y su solicitud debe ser desestimada, no pronunciándose sobre el fondo del pedido

Ø  LA SOLICITUD DEBE ESTAR FUNDAMENTADA CON LA PRUEBA QUE CORRESPONDA SEGÚN LA CAUSAL.

Es obligación del solicitante presentar la documentación necesaria que demuestre la causal de suspensión invocada, quien alega un hecho tiene que probarlo, dicha documentación debe producir certeza y convicción para que los miembros del concejo municipal en primera instancia y en segunda instancia el Jurado Nacional de Elecciones puedan pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del pedido.

Ø  PRONUNCIAMIENTO DEL CONCEJO MUNICIPAL.

La ley no ha previsto en qué plazo debe pronunciarse el concejo municipal para tratar el pedido de suspensión; sin embargo, en aplicación estricta de la Ley de Procedimiento Administrativo y analógicamente del plazo señalado para las vacancias, éste no debe exceder de 30 días, plazo que se computará a partir de la presentación ante el concejo municipal; en el caso de las suspensiones la ley no ha previsto que estas solicitudes puedan presentarse ante el Jurado Nacional de Elecciones, por lo cual, éstas deben ingresar por la mesa de partes del gobierno local; tampoco, se ha establecido si la suspensión se debe producir en una sesión ordinaria o extraordinaria, a nuestro juicio debe ser en una sesión extraordinaria, por lo que debe estar debidamente agendado el punto a tratarse para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a quien se pretende suspender. Han existido casos en que el Jurado Nacional de Elecciones ha anulado los acuerdos de concejo donde se suspendía a uno de sus miembros cuando se le recortaba el derecho de defensa.

En caso que el Alcalde no convoque a la Sesión de Concejo Extraordinaria para tratar el pedido de vacancia, se procede a lo señalado en el artículo 13º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades que hemos señalado para el caso de la vacancia.

La ley no ha previsto cuál es el número de miembros del concejo que se requiere para aprobar el pedido de suspensión, como tal el Jurado Nacional de Elecciones ha señalado que se trata de mayoría simple o calificada, como lo establece la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, que señala que para efectos de las votaciones se considera el número legal de miembros del concejo municipal, al alcalde y los regidores elegidos conforme a la ley electoral correspondiente, se considera como número hábil de regidores menos el de los regidores con licencia o suspendidos; la mayoría calificada es el 50% más uno del total de miembros del concejo, que es distinta a la mayoría extraordinaria que se pide para los efectos de vacancia donde se señala dos tercios, y la mayoría simple se da previa verificación del quórum correspondiente, que es la mitad más uno de sus miembros hábiles, con los cuales se puede dar inicio a la sesión de concejo, y si votan el 50% más uno de este número eso se conoce como mayoría simple, también procediendo la suspensión.

Debemos entender que la suspensión no surte sus efectos al igual que la vacancia hasta que el Jurado Nacional de Elecciones se pronuncie en segunda y última instancia, con lo cual a partir de esa fecha recién empieza a operar la suspensión.

Ø  LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEBE SER NOTIFICADA AL AFECTADO.

La solicitud presentada debe correrse traslado al afectado para que éste ejerza su derecho a presentar los descargos correspondientes; tampoco la ley ha previsto en qué tiempo debe absolver ese traslado, en todo caso, este se puede hacer hasta el día que se lleve a cabo la sesión extraordinaria.

A.        SESIÓN DE CONCEJO

 

La ley no ha establecido si el pedido de suspensión debe verse en una Sesión ordinara o Extraordinaria, sin embargo, creemos que esta se debe tratar en una sesión extraordinaria para que este debidamente agendada y se de la posibilidad al afectado para que ejerza su derecho de defensa, pero además para que sea el único punto de agenda a tratar, toda vez que el acuerdo que se adopte es susceptible de los recursos administrativos de reconsideración o de apelación

B.        RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Contra el acuerdo que aprueba o rechaza la suspensión procede el recurso de reconsideración. Como se sabe este recurso es opcional y se presenta ante el mismo concejo municipal con nueva prueba dentro de 08 días hábiles posteriores a la notificación del acuerdo, en caso de interponerse recurso de reconsideración, primero se tratará éste dentro del plazo de 30 días hábiles que establece la Ley de Procedimiento Administrativo General y contra el acuerdo que rechaza o admite la reconsideración contra el acuerdo de concejo se interpone el recurso de apelación ante el concejo municipal en el plazo de 10 días hábiles, contados a partir de la notificación del mismo.

El recurso de apelación se interpone por una diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo elevarse los actuados dentro de 05 días hábiles bajo responsabilidad al Jurado Nacional de Elecciones, el cual resuelve en instancia definitiva y sus fallos no son apelables ni revisables en ninguna sede.

En igual sentido que la vacancia el Jurado Nacional de Elecciones señala fecha para vista de la causa después de este acto procesal quedaran los autos para resolver.

V.        CAUSALES DE SUSPENSIÓN DE LOS CARGOS DE ALCALDE Y REGIDOR

Estos se encuentran establecidos en el artículo 25º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Ø  POR INCAPACIDAD FÍSICA O MENTAL TEMPORAL.

Esta causal de suspensión tiene consigo dos aspectos, uno jurídico y otro humano. En el aspecto jurídico, creemos que la incapacidad física o mental temporal no debería superar el período de un año, que es un tiempo prudencial para que una persona pueda rehabilitarse y reincorporarse al concejo municipal, no se trata que si el concejo municipal venga funcionando bien o mal, toda vez que a tenor del artículo en comentario en los casos de suspensión conforme al artículo veinticuatro de la Ley Orgánica de Municipalidades, si el alcalde es el que está suspendido lo reemplaza el teniente alcalde, que es el primer regidor hábil de su lista y si el que está suspendido es un regidor, lo reemplaza el primer regidor accesitario de la lista que integró, por lo cual el concejo puede funcionar y en ambos casos, con todas las atribuciones que la ley le faculta; sin embargo, dicho encargo es provisional. En el caso del aspecto humano, se puede cuestionar que cómo es posible que aparte del pleno del concejo municipal a una persona que se encuentra incapacitada temporalmente, por la misma razón debe dejar el cargo para dedicarse a su tratamiento y no estar sujeto a presiones externas que pudieran suscitarse.

Ø  POR LICENCIA AUTORIZADA POR EL CONCEJO MUNICIPAL, POR UN PERÍODO MÁXIMO DE TREINTA (30) DÍAS NATURALES.

La licencia autorizada por concejo municipal es un mecanismo que se da con mucha frecuencia; sin embargo, en este caso no se pone en conocimiento del Jurado Nacional de Elecciones, toda vez que el trámite de acreditación de los reemplazantes sobrepasa los treinta días, convirtiendo el pedido de suspensión en tedioso y engorroso, con lo cual se omite poner en conocimiento del máximo organismo electoral, esta causal de suspensión es procedente; sin embargo, la misma no debe exceder del tiempo establecido por ley, en caso que esta sucediera procede la vacancia por ausencia de la jurisdicción por mas de 30 días, claro esta que la ausencia de los 30 días debe ser sin autorización del Concejo.

Ø  POR EL TIEMPO QUE DURE EL MANDATO DE DETENCIÓN.

“Concluido el mandato de detención, el alcalde o regidor reasume sus funciones en forma automática e inmediata, sin requerir pronunciamiento alguno del concejo municipal”. A pesar que el inciso es claro, en la práctica esto no sucede, toda vez que en el mismo artículo se señala en el caso de suspensión, el Jurado Nacional de Elecciones expide las credenciales a que haya lugar, es decir, existe un reemplazante en el cargo y una vez revocado el mandato de detención por la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente o variado el mandato de detención por comparecencia por el mismo juez especializado en lo penal, al amparo de lo establecido en el Código Procesal Penal, el alcalde o el regidor no pueden asumir el cargo, porque quien viene reemplazándolo no se lo permite, es más, ni siquiera lo dejan ingresar al palacio municipal, con el argumento que tienen una credencial otorgada por el Jurado Nacional de Elecciones, lo que obliga a acudir al máximo organismo electoral y solicitar se deje sin efecto las credenciales otorgadas y reasumir el cargo, trámite que en una situación normal demora unas tres semanas si no es un mes, lo que le impide asumir el cargo, pero a su vez es una especie de carta libre para aquella persona que lo viene reemplazando para que hagan uso indebido de los bienes del Estado, como frecuentemente se han presentado situaciones y se vienen presentando a nivel nacional.

Ø  POR SANCIÓN IMPUESTA POR FALTA GRAVE DE ACUERDO AL REGLAMENTO INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL.

Esta es una suspensión discutida, por cuanto la falta grave debe estar establecida en el Reglamento Interno de Concejo, debidamente identificada en base al principio de legalidad y de tipicidad, a fin de garantizar el debido procedimiento y el derecho de defensa que le asiste al miembro del consejo municipal que se pide su suspensión. Este artículo fue modificado en el año dos mil siete; sin embargo, no se consignó el máximo plazo de la suspensión, lo que en anteriores casos dio carta abierta para suspender a los miembros del concejo hasta por periodos de un año en los cargos de alcalde como Chao y Moche, en la Libertad; Pueblo Nuevo, en Lambayeque; Santo Domingo de Capillas, en Huancavelica; Chimbote, en Ancash y, a regidores de Chongoyape, en Lambayeque; Melgar en Puno; Santiago, en Cusco; Chaviña, en Ayacucho; Shapaja y Tarapoto en San Martín, razón por la cual el Jurado Nacional de Elecciones emitió la resolución 034-2004-JNE, en la cual establece en su artículo tercero, que la sanción impuesta por falta grave, de acuerdo al Reglamento de Concejo Municipal debe ser en un plazo no mayor de treinta días de acuerdo a lo previsto en el artículo 26º del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Pública, concordante con el inciso “b” del artículo 155º del Decreto Supremo 05-1990-PCM.

Creemos que este límite es prudente porque de alguna manera puso coto a los abusos que se venían cometiendo en los gobiernos locales, en que mayorías abusivas transitorias suspendían del cargo normalmente a los regidores por no formar parte de la comparsa del alcalde o ser regidores de oposición. Discrepamos con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en el caso de la Demanda de Inconstitucionalidad de la Municipalidad Distrital de Ancón, en el sentido que el concejo puede establecer el plazo que crea conveniente para la suspensión, lo que evidencia una vez más el desconocimiento de la realidad de los gobiernos locales a nivel nacional, por parte de los miembros del Tribunal Constitucional, y por lo cual afirmamos que se debe cumplir la resolución emitida por el Jurado Nacional de Elecciones, al mismo tiempo en su artículo cinco inciso uno numeral “c” señala que, debe acompañarse a la solicitud copia certificada del Reglamento Interno de Concejo Municipal, expedido con anterioridad al acuerdo de suspensión, aprobado por ordenanza municipal y publicado conforme al artículo 44º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, para garantizar el principio de publicidad, conforme a lo establecido en la Constitución Política del Perú.

Ø  POR SENTENCIA JUDICIAL CONDENATORIA EMITIDA EN SEGUNDA INSTANCIA POR DELITO DOLOSO CON PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

“La suspensión es declarada hasta que no haya recurso pendiente de resolver y el proceso se encuentre con sentencia consentida o ejecutoriada. En todo caso la suspensión no podrá exceder el plazo de la pena mínima prevista para el delito materia de sentencia. De ser absuelto en el proceso penal, el suspendido reasumirá el cargo, caso contrario, el concejo municipal declarará su vacancia”. Esta modificación se produjo al haberse declarado inconstitucional el artículo cinco inciso ocho del Código Procesal Constitucional por parte del Tribunal Constitucional que establecía que contra los fallos del Jurado Nacional de Elecciones no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, conforme lo establece la Constitución Política del Perú; sin embargo, el desorden causado nuevamente por el Tribunal Constitucional que tiene por costumbre inmiscuirse en lo que no le corresponde, declaró fundada la demanda de amparo en el caso de Chiclayo, generándose un conflicto que fue de conocimiento nacional, donde incluso se incendió el palacio municipal y que recién el INC ha aprobado su restauración. Los miembros del Tribunal Constitucional no tuvieron en cuenta los hechos similares que se produjeron en el caso de Pueblo Libre en años anteriores y han plasmado la inestabilidad jurídica de que quien es vacado o suspendido por el Jurado Nacional de Elecciones pueda acudir a su sede, lo cual es un contrasentido a la estabilidad jurídica y cuya discrepancia la hicimos pública en su oportunidad a través de diferentes medios de prensa.

VI.      RECURSO EXTRAORDINARIO

Mediante Resolución Nº 306-2005-JNE el Jurado Nacional de Elecciones estableció en materia electoral el Recurso Extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, el cual deberá ser presentado debidamente fundamentado dentro del tercer día de notificada la Resolución del Pleno, para que este pueda ser visto en otra audiencia donde las partes harán uso de su derecho a informar oralmente.

Discrepamos de la posición adoptada en el sentido que la interposición del mismo no suspende la ejecución de la resolución, toda vez que los principios administrativos de ejecutoriedad con ejecutividad no pueden confundirse y la ejecutividad cuando se trata de resoluciones de sanción solo se pueden aplicar una resolución una vez que que ha quedado consentida y ejecutoriada.

La tutela jurisdiccional efectiva es el acceso a la administración electoral el cual no debe ser recortado por ninguna autoridad que forme parte del sistema sea esta la Oficina de Procesos Electorales, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil los Jurados Electorales Especiales y el propio Jurado Nacional de Elecciones el debido procedimiento.

El inciso 3) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú, determina que es principio de la función jurisdiccional “la Observancia del Debido Proceso”. Esta institución generada en el derecho inglés, ha evolucionado de una garantía procesal de la libertad o “procedural limitation”, hasta terminar siendo en la actualidad una garantía de fondo o general limitación[4]. La doctrina distingue dos aspectos del debido proceso: “El Debido Proceso Adjetivo y el Debido Proceso Sustantivo[5]”.

“El principio del Debido Proceso Adjetivo”, supone que es indispensable para que los efectos que el proceso ofrezca las debidas garantías, se cumplan determinados requisitos procesales formales, como son el derecho de defensa, el emplazamiento, producción de pruebas, posibilidad de contradecir las pruebas, la publicidad en los procesos, etapas mínimas del proceso, la pluralidad de instancia, que nadie puede ser juzgado sin juicio previo.

“El Debido Proceso Sustantivo” exige que en cuanto a su contenido, la resolución final sea justa, razonable. Es que, como ha sostenido Juan Francisco Linares “ la garantía del Debido Proceso Sustantivo con respecto a la ley formal y formal–material es la que consiste en la exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de la prestación o sanción teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto.”[6]

Cabe advertir que para Juan Monroy Gálvez el Debido Proceso “es el derecho que todo justiciable tiene de iniciar o participar en un proceso teniendo, en todo su transcurso, el derecho de ser oído, de alegar, de probar, de impugnar sin restricción alguna”[7], enunciado que parece comprender únicamente al Debido Proceso Adjetivo que es la única manifestación que consagra la Constitución actual vigente, al utilizar los términos “la observancia del debido proceso” y por la dicción con la que nuestro legislador ordinario formula en el artículo 1º del nuevo Código Procesal Civil. [8]

El debido proceso, es una garantía recogida por nuestra Constitución Política del Perú, como una de las garantías de la administración de justicia. Si la noción del Estado de Derecho exige que todo proceso debe estar enmarcado en el debido proceso, el derecho de defensa y la tutela jurisdiccional; lamentablemente, el Jurado Nacional de Elecciones viene interpretando el debido proceso como el cumplimiento de los plazos, cosa totalmente distinta porque el debido proceso tiene diferentes variables como: la debida actuación de pruebas, la valoración de las mismas, el estudio profundo del expediente y todos los principios garantistas que fortalecen un procedimiento de esta naturaleza.

En nuestro sistema jurídico, el concepto de debido proceso comprende a todas las garantías que estén en concordancia con el fin de dotar a una causa de los mecanismos que protejan a la persona sometida a ella. Comprende incluso a derechos que no se encuentran expresamente señalados en el derecho positivo, pero que en virtud de esta garantía se pueden invocar por responder a sus fines.

El debido proceso comprende numerosas instituciones relacionadas tanto con las partes como con la jurisdicción que han de preservar la certeza en el proceso. A través del debido proceso se requieren de todas las garantías, derechos fundamentales y libertades públicas de las que es titular la persona en el Estado Social y Democrático de Derecho.

Debemos precisar que el debido proceso significa que ninguna persona puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento fijado por la Ley; este procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el debido. Para que sea debido, se tiene que dar suficiente oportunidad a la persona para participar con utilidad en el proceso.  Esta oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de cada uno de los actos y etapas, y poder ofrecer, producir pruebas, derecho a ser oído, a ser asesorado por un Abogado, el derecho de defensa y las garantías suficientes para ejercerlas dentro del procedimiento respetando al administrado y no imponiendo el capricho del administrador.

La esencia del debido proceso, consiste en la oportunidad suficiente de participar o formar parte del proceso como sujeto procesal. De allí el debido proceso nos deja la idea de un proceso regular, razonable, claro y justo, lo que lamentablemente NO ha sucedido en autos.

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado: “Todo órgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario, constitucional, electoral, administrativo) debe respetar, mínimamente, las garantías que componen los derechos a la tutela jurisdiccional “efectiva” y al debido proceso, entre las que destacan los derecho al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, a la motivación de las resoluciones, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, a la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, entre otros derechos fundamentales”[9]. En igual sentido señala “El debido proceso implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar plazo razonable, etc.”[10]. establece con mucha claridad que “El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derecho ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales, dentro de un proceso, sea este administrativo (…) o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa, que tiene como repuesto, para su ejercicio, la debida notificación de las decisiones que pudieran afectar una situación jurídica”[11]. Señala que: “Una interpretación literal de esta disposición constitucional podría llevar a afirmar que el debido proceso se circunscribe estrictamente a los procesos de naturaleza jurisdiccional. Sin embargo, una interpretación en ese sentido no es correcta. El derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza.”[12].

Dentro de este análisis, precisa : “En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del “modelo constitucional del proceso”, cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional”.[13] “El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o  en el caso de un tercero con interés”.[14]

Finalmente señala: “La vulneración del derecho de defensa quedaría fehacientemente constatada si se comprobase que la Administración (…) ha sustentado sus conclusiones en base a pruebas inexistentes o desconocidas, pues ello determinaría la imposibilidad de contradecirlas y, obviamente, defenderse contra ellas; más aún si tales pruebas, por sí mismas, resultaron sustanciales y determinantes para la resolución de la controversia”.[15]

El Recurso Extraordinario por afectación al debido proceso cuya tutela jurisdiccional efectiva se puede interponer contra cualquier resolución que emite el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones como inscripción de partidos políticos, resultado de revocatorias, resultados electorales, vacancia, suspensión y otros, sin embargo si su interposición no suspende los efectos de la resolución recurrida, no tienen ningún valor ni efecto procesal válido para que este recurso se mantenga y en todo caso debe eliminarse, porque adema de ser inconstitucional hace que los administrados paguen el 75% de la UIT para interponerlo siendo su resultado incierto, toda vez que la resolución se ejecutará y con mucha facilidad el propio organismo electoral podría invocar la teoría de los hechos cumplidos.

LIMA, 05 DE AGOSTO DE 2009.

[1]     Estos requisitos se encuentran establecidos en el artículo 22º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

[2]     La sesión Extraordinaria se encuentra establecido en el artículo 13º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades

[3]     La causal de vacancia de los regidores se encuentra establecida en el artículo 11º, 22º y 63º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, mientras que la de los alcaldes se encuentran establecidas en el artículo 22º y 63º

2     LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Astrea, segunda edición actualizada, Buenos Aires, 1970, p.15.

3    Sagues, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, tomo dos, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 328 y 329. Igualmente véase Linares, Juan Francisco, ob. Cit.

4    Linares, Juan Francisco, OB. CIT, P. 31

5    Monroy Gálvez, Juan, principios procesales en el código civil de 1992, en revista el derecho del colegio de abogados de arequipa, N° 298, diciembre 1993, p. 31.

6     El artículo 1 del Código Procesal Civil es el siguiente: “Derecho  a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.”

[9]     Exp. Nº 0004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 8

[10]   Exp. Nº 0200-2002-AA, 15/10/05, P, FJ. 3

[11]   Exp. Nº 3789-2005-HC, 09/11/05, FJ. 13

[12]   Exp. Nº 4241-2004-AA, 10/03/2005, S1, F.J. 5

[13]   Exp. Nº 2521-2005-HC, 24/10/05, S1, FJ. 5

[14]   Exp. Nº 8605-2005-AA, 14/11/05, P, FJ. 14

[15]   Exp. Nº 8605-2005-AA, 14/11/05, P, FJ. 15


Fuente: http://estudiocastiglioni.blogspot.pe

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