GONZALO QUINTERO OLIVARES  
Vicerrector y Catedrático de Derecho Penal
 
Universidad de las Islas Baleares

“Cuadernos Jurídicos”. Año 3, Nº 26, enero 1995. Barcelona.

REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ ABRIL – JUNIO 1995 AÑO XLV N° 05

Decir que la cuestión de la independencia judicial es un tema que sólo preocupa a los sectores implicados sería minimizar la importancia de la cuestión. Alcanza, prácticamente, la categoría de debate nacional. Y no se trata de un asunto baladí. De la correcta convivencia de los Poderes del Estado emanará, como en cualquier equilibrio de fuerzas, la estabilidad de las instituciones. Conviene, pues, desear que el peligro inquisitorial y las tentaciones de reducir la legitimidad de los Poderes elegibles se reduzcan al mínimo en pro de la buena salud de todas las instituciones democráticas.

I

Desde que se inició en España la andadura democrática y constitucional, partiendo de la norma fundamental aprobada en 1978, mucho ha sido lo hablado y escrito sobre la independencia del Poder Judicial, cuya configuración constitucional se consideró, desde un primer momento, como inobjetable. Ante todo, se le designó como “Poder Judicial”, cosa que no se hizo con los otros poderes. Se recuperaba así una expresión usada en las Constituciones de 1837 y 1869, y con ello se pretendió, como explica De Otto, realzar la posición y función de los jueces y también la unidad organizativa de los mismos: poder sería, y así lo ha llegado a manifestar el Tribunal Constitucional (STC 29-VII-1986) la “grafía que expresa la independencia”. Por otra parte, no se trata de un Poder del que los jueces sean órganos, sino que cada uno de los jueces es por sí mismo titular de esa potestad. La independencia judicial, a partir de esa configuración constitucional, ha sido profusamente estudiada tanto en sus consecuencias para la organización de la jurisdicción (autónoma y gobernada por el Consejo General del Poder Judicial) cuanto para la autonomía respecto de cualquier otro poder, imponiendo a éstos el deber de velar por esa independencia, respetándola y proporcionando los medios precisos para su correcto ejercicio.

Pero a pesar de esa paz y orden constitucionales, no han dejado de producirse conflictos de mayor o menor gravedad a propósito del significado de la independencia. A mi modo de ver, los ámbitos más destacables de debate han sido los que a continuación señalo de modo sucinto:

– En términos generales, y salvando honrosas y abundantes excepciones, la judicatura española no asumió una posición combativa frente al Estado franquista que, por su misma esencia, desconocía los principios del Estado de Derecho. Por lo tanto, y aunque sería excesivo responsabilizar a los jueces de ello, no es de extrañar que al tiempo de la aprobación de la Constitución la ciudadanía española no viera en la judicatura, lato sensu, a los paladines y garantes últimos del buen funcionamiento de la democracia, posición que en la actualidad se atribuyen a sí mismos significados representantes de la magistratura. No obstante ello, y quiero insistir, el recuerdo de jueces de comportamiento ejemplar durante las adversas condiciones de aquel régimen político no puede ser difuminado en la memoria de los juristas españoles demócratas.

– Estos datos no pueden disociarse del conjunto de motivos que llevaron a los constituyentes de 1978 a atribuir el control máximo de constitucionalidad a un Tribunal diferenciado de la jurisdicción ordinaria, el Tribunal Constitucional, en lugar de elegir el camino que hubiera agradado a los sectores dominantes de la judicatura: crear una sala especial en el ámbito del Tribunal Supremo. Las consecuencias de esa decisión han sido globalmente muy positivas, pues el Tribunal Constitucional ha podido imponer la interpretación de las leyes acorde con la Constitución, evitando la eventual renuencia de los jueces a hacerlo. Hay que tener en cuenta que durante los primeros años de vigencia de la Constitución abundó entre muchos magistrados la tesis de que la inconstitucionalidad patente de una norma solamente la podía declarar el Tribunal Constitucional –lo que conducía a fallos que se sabían necesariamente inconstitucionales–, situación que duró hasta que el T.C., siguiendo el criterio de la mejor doctrina, declaró que el control ordinario de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico han de realizarlos los propios jueces, vinculados plenamente al orden presidido por la ley fundamental.

– La primacía del T.C., que en ocasiones ha sido ejercida de modo excesivo irrumpiendo en el llamado “monopolio interpretativo de la legalidad ordinaria”, ha conducido en los últimos tiempos a roces o, incluso, enfrentamientos graves entre los dos poderes, generadores, en lo esencial, por el abuso que supone la sistemática invocación de transgresión de la Constitución, en el intento soterrado de transformar el acceso al T.C. en lo que no debería nunca ser: una tercera instancia capaz de revisar en todo caso a la propia instancia casacional. A partir de estos incidentes, algunos sectores han comenzado a sugerir que el T.C., cuya integración es de origen parlamentario, gubernamental y judicial (dos miembros del T.C., los nombra el CGPJ), interfiere la independencia del Tribunal Supremo al invadir, según dicen, competencias exclusivas y excluyentes de éste.

– Si se efectúa una lectura conjunta de los documentos emanados de los órganos de expresión de las asociaciones de jueces y de fiscales –la problemática de estos últimos es, en todo caso, muy diferente–, se extrae fácilmente la impresión de que en España el problema fundamental de la independencia judicial viene dado por los intentos de los otros Poderes de recortar o limitar esa independencia, a cuya defensa debe consagrarse la magistratura ante los evidentes peligros que sobre ella se ciernen. Bien es verdad que la independencia judicial, o mejor, el derecho a ser juzgado por un juez independiente, inamovible, no presionado o coaccionado, constituye un derecho fundamental de los ciudadanos. En la misma medida sorprende la ausencia total de manifestaciones mínimamente autocríticas, esto es, en la que se reflexione sobre el modo real en que la ciudadanía aprecia o siente la independencia y la tutela judicial.

– Algunos casos sonoros han sido presentados desde unas opiniones como paradigmas de la independencia judicial, mientras que desde otros pareceres se han entendido como abusos jurisdiccionales. Al declarar como atentado a la independencia cualquier crítica al uso de la jurisdicción se evidencia una manera de entender el contenido de la independencia. Al admitir que el mal uso de la jurisdicción es algo que solamente es corregible por la jurisdicción superior, se reconoce que el monopolio de la jurisdicción alcanza, en último término, hasta al mal uso de ella. Pero lo más grave es la carencia de un debate profundo sobre la diferencia entre independencia e intangibilidad de la jurisdicción.

– El trabajo conjunto que durante la transición realizaron jueces y fiscales se ha ido quebrando a medida que estos últimos han ido reclamando la plena realización del principio acusatorio y la dirección de las investigaciones de los delitos. En ese punto, el juez español, sea conservador o sea progresista reacciona al unísono oponiéndose radicalmente a la pérdida de facultades instructoras, contradiciendo así el hecho histórico de que el progreso del Estado de Derecho pasa por el principio acusatorio, y no por el inquisitorio. La argumentación se desliza habitualmente en una sola dirección: los fiscales dependen del Poder Ejecutivo o, en todo caso, propenden a actuar de acuerdo con el principio de oportunidad; los abogados defienden intereses de parte, tanto cuando defienden como cuando acusan. En conclusión: solamente los jueces ofrecen garantías a priori de comportamiento honesto con la función y con el Derecho. Dejo a juicio de cada cual la interpretación de lo que deba entenderse por recto sentido y función del Derecho, pues eso es algo que, al menos para mí, dista mucho de ser unívoco y, por lo tanto, no se tiene que confundir el comprensible y necesario monopolio de la jurisdicción, como poder de decir el derecho, con el monopolio de la interpretación correcta.

– Sectores importantes de la magistratura se presentan y proclaman como la “única” garantía del Estado de Derecho, la “última esperanza” de los ciudadanos frente a los irrefrenables deseos de abuso del poder. El caso italiano, con la llamada operación Manos Limpias, es invocada como ejemplo práctico de las virtudes que se derivarían de la supremacía del Poder Judicial sobre los otros Poderes. El corolario es evidente: gracias a estar al margen o por encima de las demandas electorales, los jueces disponen de esa superioridad. La legitimidad jurídico-política en que se funda es, según parece, evidente también: junto a la legitimidad procedente del sufragio hay otra igualmente importante, que es la derivada del principio de legalidad, cuya custodia está materializada en ellos (los jueces). Tanto es así que las reacciones son muy airadas y hasta destempladas en cuanto que se sugiere que tanto poder en manos de funcionarios no elegibles, y dotados de independencia, a su vez libérrimamente interpretable, puede ser peligroso. La reacción de protesta es compartida, también en este caso, por jueces progresistas y jueces conservadores.

– Los intentos de revisar el modo de acceso a la judicatura, en especial los llamados tercer y cuarto turnos (ingreso en la judicatura de juristas de diversas profesiones) han dado lugar en ocasiones a comportamientos abiertamente hostiles de los representantes de la judicatura contra los aspirantes que solamente ostentaban la condición de abogados, a pesar de que en los correspondientes tribunales se integraba a un representante del Consejo General de la Abogacía.

Estas tensiones han generado un justificado y profundo malestar en la abogacía, en la medida en que se había entreabierto la puerta de una paulatina revisión de los modos tradicionales de integración humana de la jurisdicción.

II

Razonando a partir de esas pocas ideas, se puede ahondar en el problema de la independencia judicial. Pero, ante todo, hemos de ponernos de acuerdo sobre el significado de la independencia.

Como indicó Ignacio de Otto, la independencia judicial es un concepto jurídico y así ha de ser interpretado, renunciando a otros entendimientos de la independencia (materiales, psíquicos, sociales, económicos), y en su virtud ser comprendida como la ausencia de subordinación jurídica. Ello se plasma en la inamovilidad, en las incompatibilidades, en el mismo régimen disciplinario, en la inviolabilidad. Con todo ello, que tiene una explicación política primordial, se persigue alcanzar precisamente un ideal: la sumisión del juez a la ley exclusivamente. Pero esa ley, cuya interpretación y aplicación pertenecerá en exclusiva a los jueces (monopolio de la jurisdicción) será una ley, emanada del otro Poder del Estado (el Legislativo), del cual ha de ser independiente el Judicial. Evidentemente, la independencia absoluta, pero desconocida en el Estado moderno, exigiría que también la norma jurídica emanara de la jurisdicción, y no del Legislativo. Por lo tanto el monopolio de la jurisdicción deberá partir de la necesaria capacidad para interpretar las leyes: el juez no es una simple parte de una máquina aplicativa, como sostenía la filosofía política francesa de comienzos del siglo XIX, sino que se ve obligado a integrar razonadamente los conceptos legales en conexión con el supuesto de hecho contemplado; las normas jurídicas no tienen una única interpretación, no son unívocas, sino que una misma norma aspira a poder aplicarse a casos relativamente diferentes entre sí. El método de la interpretación permitirá alcanzar una solución acorde con el sentido de la norma, pero eso será ya acercarse a un actor de creación de derecho, como señalara en su día Kelsen. Más evidente es la función normatizadora del Tribunal Constitucional, que por la vía de la negación de constitucionalidad va modificando implícitamente el contenido del derecho que haya podido producir el Legislativo. Esa capacidad no la tienen en la misma medida los jueces ordinarios, pero tampoco puede decirse que carezcan de ella, dado que pueden también disponer aplicaciones inmediatas de la Constitución, amén de la ya mentada variedad de los métodos interpretativos (histórico, lógicos, teleológicos, sistemáticos), y de los principios que configuran la totalidad del sistema jurídico o partes importantes de éste o indicaciones dirigidas al propio juez sobre el modo de hacer uso de su potestad jurisdiccional (preservación de las situaciones, restauración, mínima intervención, “extrema ratio“, protección de perjudicados, sofocación de la alarma si se produce, etc.).

La variabilidad de los métodos interpretativos produce pues una fisura en el principio esencial de que los jueces están sometidos a la ley y que ésta solamente puede emanar del Parlamento que goza del monopolio de la legislación. Si el acto de aplicación interpretación puede ser de tal variedad de conclusiones que realmente se erige en acto de creación, ese reparto de funciones queda en entredicho, con el problema añadido de que mientras el monopolio jurisdiccional puede, en alguna medida, llegar a torcer la voluntad del Legislativo, éste no dispone de medio alguno para limitar la variable capacidad de la jurisdicción, a no ser, y con muchas reservas, la intervención del Ministerio Público en algunos procesos.

La capacidad o cantidad de recursos interpretativos de los que pueden disponer los jueces ha llevado a Dieter Simon a declarar que, en la actualidad, no existe modo alguno de garantizar el sometimiento del juez a la ley. Tan pesimista apreciación, al menos para los oídos de muchos juristas, no obstante ha llevado a algún juez español a reaccionar escribiendo que eso no es tan grave porque puede revisarse la bondad del producto legislativo, al fin y al cabo fruto de la mera mayoría parlamentaria (?), y, por lo tanto, podría analizarse si la vinculación es deseable o si son aceptables algunas propuestas vinculadoras (!). En resumen, pues, se pone en cuestión el postulado del sometimiento del juez a la ley en nombre de una crítica al sistema político que concibe de ese modo el poder del Legislativo, y se idealiza la figura de un juez capaz de hacer justicia por encima de las leyes o a pesar del Parlamento.

Es verdad, como enseñó Radbruch, que hay “leyes que no son derecho” y “derecho por encima de las leyes”. Pero aquel gran liberal y iusnaturalista estaba pensando en la negación del Derecho que implicó la irrupción de los totalitarismos en Europa; había un pensamiento y una cultura jurídicas, y, por el contrario, no era posible otorgar el título de norma jurídica o creadora de derecho al horror en forma de ley promovido por el nazismo. Extrapolar el sentido de las palabras de Radbruch a un Estado de Derecho moderno es inadmisible, y evidencia la aparición de una raza especial: la del juez salvador y justiciero, siempre según su subjetivo entendimiento de lo justo y lo injusto, personaje que puede transformarse en un abierto peligro para el Estado de Derecho, entendido en la plenitud de su significado (separación de poderes, seguridad, igualdad, ausencia de arbitrariedad, etc.). Y quizá sea ésa la situación límite a la que nos estemos acercando en España, fomentada incluso por la irresponsabilidad de algunos políticos y medios de comunicación que jalean exhibiciones de esa índole –indudablemente por razones diferentes de la satisfacción del derecho— en lugar de reflexionar sobre los riesgos que ello comporta, ya a medio plazo, para el funcionamiento del Estado.

La libertad de la interpretación, que es una condición imprescindible para lograr la adecuada adaptación de la norma al caso enjuiciado, ha de reconocer un límite: jamás habrá de intervenir en la interpretación un razonamiento impregnado de razones políticas o de crítica a los eventuales errores cometidos por el Poder Legislativo, pues de existir éstos –lo político ha de quedar fuera de discusión– existen caminos para hacerlo notar (por ejemplo, la fórmula que contiene el artículo 2 del CP español). Por otra parte, y saliendo al paso de una fácil objeción ya oída en ocasiones no se puede caer en la ingenuidad de creer que la doble instancia, por sí sola, es la garantía perfecta para cualquier desviación en la interpretación, pues ni ésta se plasma siempre en sentencias, ni siempre hay una siguiente instancia, ni se excluye el riesgo de que la segunda instancia sea solidaria por razones de unidad de criterio jurisdiccional.

III

Enlazando con las últimas palabras, hay que reconocer que el debate sobre la independencia judicial ha ganado cierta popularidad a partir de determinados casos sonoros, prescindiendo de que esa sonoridad no guarde proporción con la entidad real de los problemas enjuiciados. En esos casos, se ha denunciado a veces un exceso abusivo del poder que proporciona la independencia mientras que en otras ocasiones se ha criticado una pasividad o apatía intangibles, esto es, una inhibición escandalosa. Ahora bien, existe una constante: siempre se produce una confusión entre la idea de independencia y la de capacidad jurisdiccional, olvidando que mientras la primera no conoce más límite que el sometimiento a la ley –con los problemas que esto acarrea y que antes he señalado–, la segunda puede y debe ser perfecta y nítidamente delimitable en su alcance material y territorial, aunque sea libre en cuanto al contenido de las resoluciones.

También en el ambiente, especialmente periodístico, fomentado alrededor de esos casos importantes, los jueces se han permitido formular críticas abiertas a los Poderes públicos distintos del Judicial, cuando no directamente a los políticos y a los partidos que los sustentan en el Parlamento o en la Administración. De rondón, esos jueces se proclaman garantes del Estado de derecho social y democrático, despreciando la que despectivamente se llama legitimidad electoral. Por supuesto, se trata de declaraciones que no se insertan en las resoluciones judiciales, sino en comparecencias ante medios informativos, o discursos o conferencias en los más variados foros académicos, profesionales, o meramente lúdico-culturales. Nada más lejos de mi ánimo que negar a todos los jueces no ya su libertad de pensamiento político, sino también su derecho a la libertad de expresión y de opinión. Por lo tanto, están fuera de lugar las arcaicas y casi atávicas configuraciones ideales de una imagen de juez mudo e inaccesible, jamás mancillado por el contacto con los demás mortales, que circulaba por las poblaciones sin cruzar palabra con nadie. Ese era un burdo, cuando no grotesco, modo de concebir la imagen de independencia. Y recuerdo ahora las palabras de un importante político español, hoy Presidente de una Comunidad Autónoma, quien comentaba, añorante, su visión infantil del juez de su pueblo “[…] paseando siempre solo y vestido de negro, sin jamás entrar en un café o pararse en una tertulia …”, imagen deplorable que más que a un juez podía corresponder a un neurasténico, y que, en cambio era citada por ese político como desiderátum de correcta conducta pública. Dicho esto, y resistiendo a la tentación de trasladar el anecdotario vivido en relación con la conducta pública de los jueces españoles, pues es sobradamente conocido por muchos de los que me leen, y, supongo, transportable a muchos países, obligado es reconducir el tema a planteamientos jurídicos, y es ahí donde aparecen los juegos de equilibrios normativos que no siempre se respetan.

Queda fuera de toda duda que los miembros del Poder Ejecutivo o Legislativo se abstendrán de turbar la independencia de los jueces, hasta el punto de que pueden llegar a cometer un delito (artículo 117.1 de la Constitución Española y artículo 199 del Código Penal). El Consejo General del Poder Judicial y el Fiscal General del Estado velarán por la independencia de los jueces y tribunales (artículo 239 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Que deba entenderse por atentar contra la independencia judicial es algo impreciso, pues, como es comprensible, no existen definiciones legales; pero indudablemente sólo puede tener una interpretación fiable: intentar, por cualquier medio, que el juez resuelva de acuerdo con alguna razón que no se derive del ordenamiento jurídico, el cual, no se olvide, conoce también los conceptos de urgencia, necesidad, racionalidad, proporcionalidad y otros. Pero no debe extenderse el concepto de atentado a la independencia hasta el extremo de incluir en él a cualquier clase de comentario o expresión de discrepancia sobre una actuación judicial, y, menos aún, merecen esa designación aquellas manifestaciones, por desgracia no infrecuentes, en las que simplemente se insulta o denigra a la persona de un juez o a su actuación. A pesar de todo, la experiencia enseña que algunos jueces sienten turbada su independencia tan pronto oyen una crítica más o menos desaforada sobre sus decisiones. Bien es cierto, y preciso es reconocerlo, que no se conocen, afortunadamente, procesos penales motivados por atentados contra la independencia judicial, aunque sí se han registrado declaraciones de protesta del Consejo General del Poder Judicial.

Pasando al campo judicial, parece lógico que el volumen de normas que advierten a los otros poderes y a la ciudadanía de la necesidad e importancia de no turbar la independencia judicial requiere, en justa correspondencia, la imposición a los jueces del deber de abstenerse de formular reproches o reconvenciones públicas a los representantes de los otros Poderes del Estado. Por tal razón, la Ley Orgánica del Poder Judicial prohibe (artículo 395.2) “[…] dirigir a los Poderes, autoridades y funcionarios públicos o corporaciones oficiales felicitaciones o censuras por sus actos, ni concurrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial, a cualesquiera actos o reuniones públicas que no tengan carácter judicial …”. El incumplimiento de esta prohibición es constitutivo de falta grave (artículo 418.2 LOPJ). Pues bien, a pesar de eso es corriente en la España actual contemplar a algunos jueces –una exigua aunque ruidosa minoría, si se repara en el número total de jueces–, participando en programas de radio o televisión, o en actos académicos o de la más variada índole, criticando actuaciones del Poder Ejecutivo o decisiones del Legislativo o, incluso, censurando globalmente a los políticos como si se tratara de corruptos vocacionales. La justificación que se obtiene en los judiciales es siempre la misma: esas actuaciones no se hacen en calidad de juez, sino de ciudadano que disfruta de la plenitud de su derecho a la crítica política y de libertad de expresión, olvidando que a ese ciudadano se le convoca a esos medios o actos precisamente para que opine de determinadas materias o cuestiones, concreta y únicamente en su calidad de juez, despojado de la cual difícilmente merecería la atención de los medios informativos (basta recordar la experiencia de algún juez que, en el punto álgido de su popularidad, decidió renunciar a su profesión y pasar al ejercicio de la abogacía, siendo, como era de esperar, inmediatamente olvidado por los mismos mass-media que otrora le dispensaron solícita atención y micrófono abierto, pues sus opiniones de ciudadano nunca les interesaron).

IV

Los comentarios anteriores están inspirados en una contemplación de la función judicial ad extra del proceso, aunque también me he referido a la labor de recreación del derecho que puede llegar a hacerse a través de la interpretación de las leyes. La aparición de las apuntados problemas de la independencia judicial en el proceso es particularmente visible allí donde las tensiones con otros Poderes o con la ciudadanía son más producibles, esto es: en el proceso penal.

La tentación inquisitorial –y uso esta expresión en su primigenio significado procesal de investigación que no precisa de acusaciones previas, fundamentadas y conocidas, y que incluso no conoce limitaciones territoriales a la jurisdicción– ha prendido en algunos magistrados, aunque afortunadamente su número es muy bajo.

La razón hay que buscarla en una particular interpretación de su misión de administrar justicia, tarea fundamental que no ha de conocer trabas o bien, lo que seguramente es pero, por un mero afán de protagonismo, alimentado por los medios de información que hábilmente estimulan la vanidad del personaje presentándole como una especie de héroe social, con el mismo entusiasmo con el que lo criticarían si se atreviera a condenar a un solo periodista por injuria o calumnia, por muy fundamentada que estuviera la sentencia.

Como ejemplos de lo dicho, y sin necesidad de citar nombres, basta recordar el caso del juez que, desde una intervención telefónica en principio legal, decide investigar hechos nuevos y distintos, que por razón del tiempo y del lugar hubieran debido corresponder a otro juez; decisión irregular que fue acompañada de abundantes órdenes de prisión. El caso terminó cuando el Tribunal competente para fallo estimó que la prueba había sido ilegalmente obtenida, con lo que anuló el proceso sin necesidad de entrar en el fondo del asunto. Es decir, sucedió lo peor que podía pasar. En otro asunto, un juez delegado por el Tribunal Supremo para la instrucción de una causa entendió que su independencia había sido atacada simplemente porque el propio T.S. le recordó los límites de esa delegación, que, por supuesto, no llegaba al extremo de poder sustituir competencias reservadas a la voluntad conjunta del propio Tribunal Supremo. Un tercer y sonado ejemplo, terminado con una cadena de absoluciones, lo constituye aquél en que un juez, aplicando la teoría competencial de los nudos de la red, llegó a declararse competente para revisar la legalidad de conductas ajenas a cualquier denuncia, acaecidas fuera de su jurisdicción, y entre personas que tan sólo podían relacionarse con el denunciado originario a través de alambicados vínculos, como por ejemplo la amistad de un socio “con el socio de otra empresa que a su vez era amigo ocasional del sujeto investigado”.

Todo ello fue siempre seguido y jaleado por la prensa, invitada a un gratuito banquete de nombres y vidas de personas que luego serían declaradas inocentes, circunstancias que, como era de esperar, llevó a los más beligerantes medios a denunciar las “trampas de la ley” y las “argucias de los abogados”, que dificultaban la ejecución del sano sentido popular de justicia, del que ellos eran portavoces naturales. Todo, pues, en el genuino estilo de la prensa enemiga del Estado de Derecho, y que Europa ha tenido ya ocasión de conocer por desgracia. Por supuesto, nada habrá de ocurrir ni al juez que desvió su jurisdicción creyéndola parte de su independencia ni a los periodistas que anticiparon culpabilidades en todos estos casos.

Frente a esos casos de excesos, siempre revestidos de decisión jurisdiccional, para que así resulten inobjetables, justo es también señalar que ha sido la firmeza judicial, enfrentada en lo preciso a otros Poderes y presiones, la que ha permitido, por ejemplo, poner al descubierto y castigar, determinados comportamiento abusivos y punibles de miembros de las fuerzas de seguridad.

V

Sin lugar a dudas, el momento esencial para verificar el buen uso del poder detentado por los jueces no puede ser otro que el de la sentencia, pues sólo ahí podrá comprobarse cómo la jurisdicción ha cumplido su función con sometimiento al orden jurídico, y solamente sobre las sentencias definitivas podrá, por lo general, efectuarse ese control externo de la jurisdicción que se atribuye como misión a la jurisprudencia constitucional.

Pero en un estadio previo al fallo se pueden dar situaciones más o menos conflictivas, que merecen su propio análisis, aunque sea relativizando su importancia, que siempre será proporcionalmente inferior a la que pueda entrañar el acto decisorio culminante que es la sentencia. Y a esos posibles conflictos quiero referirme.

Tal como se ha podido apreciar en los comentarios precedentes, buena parte de los problemas prácticos y reales de la independencia judicial pueden reconducirse a dos terrenos; la jurisdicción y su alcance, y el modelo de proceso penal. Por encima de eso quedará siempre el problema profundo de los límites de la interpretación, que no puede sustituir al Poder Legislativo.

Los casos –de momento, pocos– en que se ha podido apreciar un uso excesivo de la independencia, exceso que se acerca a la desviación de poder, han conllevado habitualmente un cierto grado de infracción de los límites de la jurisdicción, como antes ya he señalado, pues eso es en realidad cualquier actuación excesivamente expansiva, sea sobre una persona o una materia. En esos casos en los que se ha percibido una incomprensible acumulación de prisiones provisionales ordenadas, de acumulación excesiva de competencias fundadas en una aplicación análoga del principio procesal de conexión, o bien la arbitrariedad en la selección de pruebas o en la elección de responsables, la esencia de lo acaecido no manifiesta un abstracto peligro de la independencia, pues ésta, en sí misma, nunca puede ser peligrosa, sino al contrario, fundamental y beneficiosa. Lo único que puede producirse es una infracción de las normas reguladoras de la jurisdicción. Mal uso de la independencia sería el refugiarse en ella para, desde esa resguardada posición, lanzar críticas contra los otros Poderes, acusándoles abiertamente de corruptos y desviados, pues eso ya atañe al pacto de respeto consustancial a la construcción jurídica del Estado.

Pasemos ahora a la estructuración del proceso penal, pues de ella depende el modo en que se pueda ejercer la jurisdicción. Cierto es que me refiero tan sólo al proceso penal, pero eso es fácil de comprender puesto que los problemas más significativos se han producido en causas criminales.

No ignoro, no obstante, el peculiar problema que encierra la jurisdicción contencioso-administrativa, en la medida en que es el orden jurisdiccional encargado de revisar la legalidad de las decisiones del Ejecutivo. El delicado momento previo en el que se ha de diferenciar entre acto jurídicamente analizable y acto estrictamente político que, por esa misma naturaleza, escapa del control jurisdiccional, ámbito decisorio en el que en principio tiene la palabra la propia jurisdicción contencioso-administrativa, entraña, por sí solo, y se podrían añadir otras muchas cuestiones, una fuente de riesgos para el principio de no injerencia entre Poderes. Que la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa sea excesiva en el sistema español, que sean lentos y defectuosos los caminos de solución de los conflictos de jurisdicciones, o que sean demasiado reducidas las competencias del Consejo de Estado, son cosas que no pueden olvidarse y que aquí no es posible analizar. Pero sí, al menos, quiero recordar esa existencia de un problema específico y quizás incluso más grave, en el ámbito de una jurisdicción no penal.

Volviendo al orden penal, fácil es convenir en que el riesgo de abusos en el ejercicio de la jurisdicción está indisolublemente ligado al modelo de proceso: cuanto mayor sea el carácter inquisitorio del proceso más crecerá ese peligro, que se reducirá cuanto mejor implantado esté el principio acusatorio. Un juez independiente, con monopolio de la jurisdicción, como sin duda debe ser, cuyas decisiones no conocen otro camino de modificación que el eventual recurso, dispone de un poder casi omnímodo, al menos durante un cierto tiempo, si puede elegir libremente la línea de investigación a seguir, el carácter penal potencial de determinados hechos, los responsables finales de los mismos, aunque luego resulten ser éstos otras personas, etc. Tal sucede si la actuación judicial puede producirse ex oficio, sea a partir de la notitia criminis, sea en virtud de una denuncia policial o de cualquier otro origen.

La implantación histórica del principio acusatorio, postulado en la filosofía jurídica emanada del mundo de la Revolución Francesa, no obedece al azar, sino que es fruto de una reflexión asentada en una idea esencial: el juez que decide sobre los derechos fundamentales de un ciudadano, especialmente sobre su libertad, no ha de contaminarse a priori eligiendo al ciudadano que se ha de juzgar y los motivos por los que debe ser enjuiciado, sino que ha de ostentar una posición pasiva respecto de todo aquello que no sea la privación o intervención de derechos fundamentales.

Pero, desgraciadamente, no ocurre así en España, pues la judicatura se aferra al principio inquisitorio rechazando ese papel pasivo que el buen sentido recomienda, y ello siempre en nombre de la misma convicción: únicamente así queda preservada la ciudadanía de la lenidad o parcialismo de fiscales y abogados. Que esta situación perdure y no se llegue a establecer de una vez por todas un respeto pleno al principio acusatorio constituye un grave problema que, se puede decir sin temor, se transforma en la clave de bóveda de la que dependen todos los demás problemas.

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