Fundamento destacado. 3.6. En esa perspectiva, debe indicarse lo que sigue: a. La tenencia de los hijos es un derecho de los padres, pero no se trata de derecho absoluto que deba atender exclusivamente el interés de ellos, sino uno que lo concilie con el interés superior del niño a estar en un ambiente adecuado para su propio desarrollo. En tal sentido, no se infringe las normas de tenencia cuando en una sentencia –desde una doctrina integral- se indica de manera prolija las razones por las que la tenencia corresponde solo a uno de los padres. Eso ha ocurrido en la presente causa, como es de ver de la lectura de los considerandos 3.12 y 3.13 que invoca lo prescrito en los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes.

b. Es verdad, que lo deseable sería que de manera armónica las partes llegaran a un acuerdo que pudiera favorecer la educación y el afecto que deben merecer sus hijos, y que también la situación ideal sería que los menores permanecieran en una sola casa a fin de lograr la unidad familiar y permitir los encuentros propios de una relación de hermandad, pero hay ocasiones en las que se hace imposible mantener esa situación por razones exclusivas de los padres, permitiendo la ley en esos supuestos la separación por motivos justificados (artículo 8, segundo párrafo, del Código de los Niños y Adolescentes). Aquí, es el propio menor J.M.G.Z., quien refiere haberse escapado de la casa de su madre tres veces, habiendo aseverado que no quería estar con ella (página 233) ni retornar al domicilio de esta (página 166). Se trata de declaraciones referenciales que deben tomarse en cuenta. Ese es un mandato de la Convención de los Derechos del Niño (artículos 9 y 12.2) que ha sido recogido en el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes.

c. Por último, en torno a la existencia de una deuda alimentaria se observa que la Sala Superior ha tenido en cuenta que el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes indica que el demandado por alimentos no puede iniciar proceso de tenencia, “salvo causa debidamente justificada”, excepción que tiene su fundamento precisamente en la necesidad de favorecer el interés superior del menor. En este caso, el hecho se justifica porque el menor J.M.G.Z., solo pasó con su madre 8 meses de su vida, luego de la separación de sus padres, vive con la abuela paterna y no quiere ir a la casa de su madre. Es su interés el que se protege y eso permite invocar la excepción en la norma legal aludida. En todo caso, si existieren devengados ese es tema que la parte demandada deberá exigir en el proceso que corresponde.


Sumilla: La tenencia de los hijos es un derecho de los padres, pero no se trata de derecho absoluto que deba atender exclusivamente el interés de ellos, sino uno que lo concilie con el interés superior del niño a estar en un ambiente adecuado para su propio desarrollo. En tal sentido, no se infringen las normas de tenencia cuando en una sentencia –desde una doctrina integral- se indica de manera prolija las razones por las que la tenencia corresponde solo a uno de los padres.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE

CASACIÓN 4081-2019 AREQUIPA

Variación de tenencia de menor

Sumilla: La tenencia de los hijos es un derecho de los padres, pero no se trata de derecho absoluto que deba atender exclusivamente el interés de ellos, sino uno que lo concilie con el interés superior del niño a estar en un ambiente adecuado para su propio desarrollo. En tal sentido, no se infringen las normas de tenencia cuando en una sentencia –desde una doctrina integral- se indica de manera prolija las razones por las que la tenencia corresponde solo a uno de los padres.

Lima, catorce de octubre de dos mil veintiuno

La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número cuatro mil ochenta y uno de dos mil diecinueve, los expedientes acompañados, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, de conformidad con el dictamen del Ministerio Público; emite la siguiente sentencia:

I. ASUNTO

En el presente proceso sobre variación de tenencia de menor, la demandada, Mayela Magdaleyne Zúñiga Salas [1], interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista, de fecha 10 de junio de 2019 [2], que confirmó la sentencia de primera instancia, de fecha 22 de marzo de 2017 [3], que resolvió declarar fundada la demanda en el extremo de variación de tenencia del menor de iniciales J.M.G.Z. y revocó la misma en el extremo que declaró fundada la demanda de tenencia del menor de iniciales R.A.G.Z., reformándola la declaró infundada; en los seguidos por Luis Rolando Gallegos Llerena.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2014 [4], Luis Rolando Gallegos Llerena, interpuso demanda de variación de tenencia de menor a efecto de que judicialmente se le otorgue la tenencia de sus menores hijos de iniciales J.M.G.Z. y R.A.G.Z., de 10 años y 4 meses y de 7 años y 7 meses, respectivamente; sus fundamentos fueron los siguientes:

– Después de separarse de la demandada, su hijo J.M.G.Z. quedó bajo su cuidado y R.A.G.Z. con la demandada, siendo que pese a cumplir sus obligaciones alimentarias esta le inició un proceso de alimentos.

– La demandada logró una pensión de cuatro mil quinientos soles (S/ 4,500.00). – En el proceso N.º 2477-2009, pretendió el reconocimiento de tenencia de su hijo J.M., pero por lo indicado por la fiscal decidió entregar a su hijo para que ambos hermanos vivan juntos con un régimen de visitas a su favor.

– La demandada lleva una vida desordenada y deja a sus hijos solos encerrados o con su madre, los maltrata y los tiene abandonados, no les inculca una vida ordenada. Incluso su hijo J.M. se ha escapado de la casa y R.A. una vez fue encontrado solo en la calle por el vigilante cuando solo tenía 5 años de edad.

– La demandada ha viajado varias veces a Chile, la última vez salió el 24 de febrero de 2013, retornando luego de 6 meses en que tuvo abandonados a sus hijos.

– La demandada tiene un proceso de violencia familiar en su contra, expediente N.º 503-2014 por agredir a su hijo J.M.

– No cumple el régimen de visitas dejándole ver a sus hijos cuando ella quiere.

– Por los constantes problemas y abandono de sus hijos y el pedido de ellos mismos solicita la variación de la tenencia.

2. Contestación de la demanda

Mediante escrito de fecha 7 de agosto de 2014 [5], la demandada, Mayela Magdaleyne Zúñiga Salas, contestó la demanda, bajo los siguientes fundamentos:

– Solicita la improcedencia de la demanda por cuanto el actor ha sido demandado por alimentos y adeuda devengados.

– Todos los hechos relatados son falsos, pues cuida a sus hijos adecuadamente y no existe prueba de los hechos que se le atribuye.

– Refiere que la acción la interpone el demandante con el único fin de no pasar alimentos.

– Ha viajado por trabajo y en esa época de vacaciones sus hijos han estado con el demandante.

3. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de primera instancia, de fecha 22 de marzo de 2017, el Tercer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Arequipa declaró fundada la demanda, siendo los fundamentos los siguientes:

– Si bien en el informe psicológico del menor R.A. se observó el claro apego emocional de este hacia su madre, es de advertirse también que dicha situación podría deberse al estilo de crianza permisivo de la demandada por lo que estando a las máximas de la experiencia, dicha circunstancia podría desencadenar en lo posterior en una situación incontrolable para la madre, quien a pesar de recibir una suma dineraria decorosa para cubrir las distintas necesidades de su hijo R.A., no se aprecia en autos que esté siguiendo un tratamiento especializado a su salud, como tampoco la propia madre ha buscado ayuda especializada para aprender vías más adecuadas de tratamiento y educación de su menor hijo.

– La demandada sabe y conoce de las dificultades y problemáticas por las que atraviesa su menor hijo, sin embargo, pese a ello en autos no se ha advertido que haya tomado las acciones correspondientes para revertir dicha situación; por el contrario, como se ha indicado, su accionar omisivo ha dado lugar a que la educación de su hijo se vea seriamente afectada, a lo que se suma, que como ella misma lo ha señalado, es el padre quien se haría cargo respecto de la atención de salud de su hijo; menor que, incluso a su edad, no controla adecuadamente sus esfínteres, lo que tampoco está siendo objeto de atención especializada alguna.

[Continúa …]

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