Sumario: 1. Introducción, 2. Libertad de expresión, 2.1. Concepto, alcances y expresiones, 2.2. Límites y restricciones, 3. Aportes del derecho comparado: Estados Unidos, 4. Reflexiones finales.


1. Introducción

¿Cómo debe entenderse a la libertad de expresión artística? A pesar de que su origen no representa ninguna novedad en el mundo del Derecho, la libertad de expresión ha ostentado a través del tiempo una gran influencia en el desarrollo de las instituciones y, asimismo, ha influido de forma decisiva a moldear las características del Estado moderno[1] y las bases de la sociedad en democracia.

Ahora, si bien se ha configurado como uno de los derechos individuales más apreciados, la libertad de expresión siempre ha generado controversias y ha sido materia de un sinfín de discusiones y debates en distintos sectores de la sociedad, por lo que las manifestaciones artísticas no han sido la excepción.

Es importante advertir que las expresiones canalizadas mediante las diferentes formas artísticas son parte de un ámbito de estudio muy particular, pues surgen de la creatividad humana, la que permite la mezcla y creación de diversas y heterodoxas concepciones sobre la naturaleza, la humanidad o la espiritualidad[2]. En tal sentido, la validez de su ejercicio no puede limitarse únicamente al grado de contribución que tiene respecto a un asunto de interés público, dado que la proyección del arte va mucho más allá de tales consideraciones.

Empero, se acostumbra a que la solución más sensata en estos casos termine siendo la de marginar la cuestión como tal, pero no porque su importancia sea menor o trivial en relación con otros derechos, sino porque resulta bastante complejo profundizar en ella sin pisar en falso. Debido a ello, en respuesta a las particularidades y diversidades existentes en la libertad de expresión artística, no se debe omitir la investigación sobre el referido derecho, sino todo lo contrario: incentivar el aporte de criterios interpretativos que permitan un mejor entendimiento de las problemáticas existentes.

2. Libertad de expresión

¿Qué implica el término ‘libertad de expresión’? ¿Se trata de una facultad irrestricta? ¿Qué derechos se adscriben? La libertad de expresión en ocasiones es entendida como un derecho que, de forma equivocada, es alegado para justificar acciones que terminan por rebasar su contenido, generando el resabio de que cualquier expresión se encuentra bajo su resguardo, lo cual sería opugnar la premisa de que ningún derecho es absoluto.

2.1 Concepto, alcances y expresiones

Los derechos fundamentales, entre los que se encuentra la libertad de expresión como uno de sus principales elementos, deben ser comprendidos como los derechos básicos que toda persona ostenta y que se basan en su dignidad, y se constituyen como fundamento del Estado y de la sociedad[3]. Así pues, bajo un enfoque constitucional, esta debe ser entendida, en razón de lo señalado previamente, como un derecho básico de la persona, lo cual, en concordancia con la visión funcionalista del utilitarismo, responde a la necesidad de manifestar “ideas y pensamientos a fin de poder relacionarse y expresar hacia los demás su concepción o forma de entender la vida social”[4].

En esa línea, se debe considerar que la libertad de expresión protege todo tipo de expresión del pensamiento. Usualmente se yerra al creer que cuando se hace referencia a la libertad de expresión como derecho solo se hace alusión a manifestaciones verbales o escritas. Bajo esta figura se encuentran protegidas diversas expresiones, entra las que se encuentran las manifestaciones políticas, la palabra oral o escrita, las opiniones en medios, publicaciones en blogs, redes sociales, columnas y las expresiones artísticas, entre las cuales, advirtiendo que existe una gama bastante extensa, tenemos a la pintura, las caricaturas, la música, las parodias, el cine, entre otras, en tanto que también configuran la expresión de un mensaje o discurso. Las manifestaciones artísticas, en tanto actos de absoluta libertad, son parte de un mundo inacabado, en el cual la creatividad humana permite otorgarles valor a diversos instrumentos con la finalidad de transmitir sentimientos, ideas y opiniones respecto a una determinada parcela de la realidad[5], lo que dota una presencia de complejidad en el análisis de la misma.

Ahora bien, respecto del alcance de este derecho, resulta evidente que la libertad de expresión, como derecho subjetivo, aporta la posibilidad de tener juicios de valor, opiniones, ideas, sobre cualquier asunto que resulte de interés sin ninguna limitación[6]. Como consecuencia, las expresiones artísticas, en tanto depositarias de un mensaje, se encuentran protegidas por este derecho y, en consecuencia, se prohíbe todo tipo de censura previa. No obstante, resulta imperioso advertir que las referidas expresiones no se encuentran exentas de la imposición de responsabilidades ulteriores a la manifestación emitida, lo cual puede tratase de una lesión o perjuicio a otro derecho o bien constitucional[7].

Si bien la libertad de expresión se configura como piedra angular de un Estado social democrático, las manifestaciones que se emitan no deben lesionar los derechos de terceros ni bienes constitucionales que afecten al desarrollo y convivencia en sociedad. De igual forma, no se puede omitir que la libertad de expresión a través del arte configura un análisis enrevesado que demanda orientar una mayor atención respecto de cada caso, ya que no nos encontramos, al menos en la mayoría de casos, frente a situación en la que una palabra tenga cierta carga axiológica negativa, sino frente a cuestiones en las que se presentan pinturas, caricaturas, parodias, entre otros, lo cual teje límites difusos entre la libertad de expresión y la posible afección a terceros como consecuencia de esta.

2.2 Límites y restricciones

Si bien es cierto que la libertad artística puede ser comprendida como la manifestación de actos libres no sujetos a juicios de veracidad, popularidad, utilidad práctica o creencias sociales[8], permitiendo así una fluida participación de las personas en el intercambio de ideas, no se debe desatender la innegable presencia de conflictos con otros derechos y bienes jurídicos. Sobre esto último, Faúndez organiza los límites de la libertad artística en i) limitaciones absolutas, en la que se encuentran la prohibición de la propaganda de guerra, la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso, y la discriminación basada en el sexo y ii) restricciones de la misma, en la que se hallan las restricciones derivadas de los derechos humanos, restricciones propias de la libertad de expresión[9], entre otras.

En un sentido similar, la Relatoría sobre los Derechos Culturales de las Naciones Unidas advierte como límites: el respeto por los derechos y/o la reputación de los demás, la salud pública, la seguridad nacional y el orden público[10]. Aunado a ello, Landa señala como límites al honor y la dignidad de las personas, la apología al terrorismo y el discurso de odio[11]. Respecto del último supuesto, debe entenderse como el discurso en denigración y menoscabo de grupos históricamente vulnerables (pueblos indígenas, personas con discapacidad, afrodescendientes, etc.).

Esto denota que, si bien pueden existir diferencias, así como menos o más supuestos en la doctrina comparada, el denominador común reside en no considerar a la libertad de expresión artística como un derecho irrestricto, especialmente cuando afecte o menoscabe otros derechos o bienes constitucionales.

3. Aportes del derecho comparado: Estados Unidos

Como sucede también en otros países, en Estados Unidos “se reconoce a la libertad de expresión de una manera bastante amplia y genérica, por lo que se ha incorporado implícitamente a las manifestaciones artísticas como actos comunicativos o conductas expresivas”[12] (Primera Enmienda).

Debido a ello, acorde a estas colisiones entre la libertad de expresión a través de las manifestaciones artísticas y las limitaciones existentes, se han forjado diversas teorías con la finalidad de evaluar los derechos afectados o constreñidos:

  • Test de la tendencia nociva: análisis basado en la relación entre toda expresión tendiente a alterar el orden público, la defensa nacional, la moral pública o incitar al crimen[13].
  • Peligro claro e inmediato: se basa en la necesidad de una justificación fundamentada que acredite que el contenido de las expresiones puede generar un hecho grave. Es decir, tiene que existir una base razonable para creer que el peligro percibido es inminente y que el daño que trata de evitarse es grave[14].
  • Test de incitación: se estriba en el análisis de conductas relacionadas con la apología dirigida a incitar o producir una acción ilegal inminente[15] y las garantías constitucionales de la libertad de expresión respectivas.
  • Test de posición preferente: se defiende la intangibilidad del derecho a la libertad de expresión debido al valor que tiene, ya que además de tratarse de un derecho individual, actúa como presupuesto necesario para sistema democrático[16].
  • Juicio ponderativo: este test permite identificar intereses o derechos enfrentados para garantizar la expansión o reducción de su ejercicio en un caso concreto. Según criterio de la Corte Suprema, las restricciones podrán ser admitidas en los siguientes supuestos: i) cuando la prevención del daño no se derive del contenido de la comunicación; ii) si las restricciones sirven a un interés relevante o significativo del gobierno; y iii) cuando se dejen abiertas otras alternativas para difundir el mensaje[17].

Después, con el fin de reforzar el método ponderativo (teoría del ‘juicio ponderativo’), mecanismo predeterminado actualmente y que guarda estrecha relación con el test de proporcionalidad peruano, se introdujeron niveles o grados de escrutinio judicial. Como primer punto, se presenta el strict scrutiny (escrutinio estricto), el cual, como su nombre detalla, consiste en un control judicial riguroso contra las intervenciones hacia derechos fundamentales y/o que se encuentren vinculadas a temas religiosos, raciales, entre otros. En este tipo de escrutinio, el encargado de acreditar el interés nacional que justifica dicha regulación será el Estado; por lo que se debe cumplir con tres exigencias: justificar el interés público esencial, servir para alcanzar la justificación y que la medida sea lo menos restrictiva posible para lograr su finalidad[18].

Como segundo punto, se tiene al intermediate scrutiny (escrutinio intermedio). Según este grado, ese necesario examinar las regulaciones estatales que lesionan los derechos fundamentales, con la salvedad de que si bien son intereses importantes, no son esenciales para el sistema democrático[19]. Finalmente, como tercer punto, se tiene al rational scrutiny (escrutinio racional), el que consiste en un examen residual sobre normas que no se adscriben en los supuestos de aplicación previos y ,a diferencia de los otros dos, en este tipo la medida restrictiva se presumirá constitucional[20].

Es conveniente advertir que la doctrina y jurisprudencia desarrollada en ese país, si bien no enmarca una verdad infranqueable, sus alcances constituyen un intento valioso en la intención de esbozar una predictibilidad objetiva de las decisiones, erradicando la adopción de una posición displicente sobre la gran problemática existente. En adición a ello, aunque no será posible ahondar por razones de extensión, existen otros países e instituciones que también han brindado alcances acerca del tema como Colombia, Uruguay, Alemania y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El problema reside en que la libertad de expresión artística no goza de un mínimo desarrollo en nuestro ordenamiento nacional e interamericano, caso distinto a lo que ocurre en otros países o en el sistema europeo de protección de derechos humanos[21]. Ello demuestra la necesidad inminente de desarrollar este derecho en lo referido a las manifestaciones artísticas, toda vez que, si bien existen diversas discusiones sobre el tema, la doctrina y la jurisprudencia han oscilado en argumentos apartados de la cuestión medular.

4. Reflexiones finales

  • Resulta bastante complejo para el Derecho poder definir lo que debe entenderse por arte, sin caer en conceptos abstractos y subjetivos. Por tal razón, se debe optar por una conceptualización más abierta y basada en sus rasgos característicos para evitar que se recurran a regulaciones sesgadas e interpretaciones restrictivas. Además, de ese modo se evitan afectaciones hacia manifestaciones artísticas que no se adscriben a la concepción generalizada, lo cual responde al componente subjetivo y diverso de la creación del arte.
  • Es necesario resaltar que, en la libertad que posee la persona para plasmar sus ideas en cualquier obra, no debe mediar una restricción sin justificación de por medio, pero, en igual sentido, no debe perderse de vista que, así como este derecho brinda grandes libertades, también posee límites y restricciones para su ejercicio en sociedad.
  • Las expresiones artísticas, indistintamente del tipo de manifestación, pueden contener un lenguaje o discurso satírico, mediante el cual difunden ideas u opiniones representadas a través la ironía, el sarcasmo, la parodia, la exageración, entre otros. Debido a ello, la necesidad de examinar cada caso con especial cuidado resulta imprescindible de cara a un mejor entendimiento y desarrollo de este derecho.
  • Existe un escaso estudio sobre la libertad de expresión en el arte, por lo que, con la finalidad de brindar los criterios y acepciones idóneas, su exposición se percibe inexcusable, tanto en doctrina como a nivel jurisprudencial.


[1] Faúndez, Héctor. Los límites de la libertad de expresión. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, pp. 1-2.

[2] Loyola, Néstor. El derecho a la libertad de expresión artística en el Estado Constitucional. [Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho Constitucional], Lima: PUCP, 2019, p. 11.

[3] Landa, César. Los derechos fundamentales. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2017, p. 53.

[4] Idem.

[5] Loyola, Néstor. Op. cit., p. 67.

[6] Landa, César. Op. cit., p. 54.

[7] Landa, César. Op. cit., p. 54.

[8] Corte Suprema de los Estados Unidos. Sentencia del caso New York Times v. Sullivan (1964).

[9] Faúndez, Héctor. Op. cit., pp. 261-303.

[10] Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (ONU). El derecho a la libertad de expresión y creación artística (A/HRC/23/34). Nueva York: ONU, 2013, p.7.

[11] Landa, César. Op. cit., p. 56.

[12] Loyola, Néstor. Op. cit., p. 90.

[13] Loyola, Néstor. Op. cit., p. 92.

[14] Corte Suprema de los Estados Unidos. Sentencia del caso Whitney v. California (274 U.S. 357, 1927).

[15] Loyola, Néstor. Op. cit., p. 93.

[16] Marciani, Betzabé. “La posición preferente del derecho a la libertad de expresión: un análisis crítico de sus fundamentos”. En Revista Pensamiento Constitucional, núm. 11, vol. 11 (2005), pp. 364-365.

[17] Corte Suprema de los Estados Unidos. Sentencia del caso Heffron v. International Society for Krishna Consciousness (452 U.S. 640, 1981).

[18] Winkler, Adam. “Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts”. En Vanderbilt Law Review, vol. 59 (2006), pp. 798-809.

[19] Loyola, Néstor. Op. cit., p. 96.

[20] Loyola, Néstor. Op. cit., p. 96.

[21] Loyola, Néstor. “El derecho a la libertad de expresión artística en el Estado constitucional cultural”. En Pensamiento Constitucional, núm. 24, vol. 24 (2019), p. 176.