Como sabemos la micro y pequeña empresa (en adelante la MYPE) juega un papel preeminente en el desarrollo social y económico de nuestro país, al ser la mayor fuente generadora de empleo y un importante agente dinamizador del mercado. Ahora bien, en un escenario donde la dificultad de acceso al empleo formal y la precariedad del mismo son problemas serios y de larga data que requieren soluciones sui géneris y duraderas, resulta necesario revisar, a la luz del marco constitucional, cuál es el rol del Estado en materia de promoción de la MYPE.

Sobre el particular, el artículo 58º de la Constitución Política del Perú señala que nuestro régimen económico se ejerce dentro de una economía social de mercado, que como subraya el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00034-2004-PI/TC (FJ 19), es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por ende, es compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

Bajo este entendimiento, constatada la inferioridad real en la que se encuentra la MYPE y en aras de corregir tal desigualdad y, de este modo, alcanzar la igualdad material o de hecho, se establece un Régimen Laboral Especial para la MYPE. Así pues, la naturaleza de las cosas amerita este trato diferenciado, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 59º de la Carta Magna, que establece que el Estado tiene el deber de promoción de las pequeñas empresas, y en el marco de lo que en la doctrina constitucional se conoce como acción positiva —affirmative action—, que se encuentra recogido, a su vez, en el artículo 103º de la Constitución.

En efecto, la legislación laboral es uno de los instrumentos de promoción del empleo y de la MYPE que tiene el Estado. Por ello, dentro del marco normativo promotor de la MYPE se ha establecido un Régimen Laboral Especial para este sector económico, a fin de que los sobrecostos laborales, los costos de transacción y la carga tributaria no frenen su formalización y crecimiento.

Anticipamos a los lectores que la intención de este trabajo no es presentar un análisis completo y detallado de la regulación para la MYPE, sino sólo revisar el Régimen Laboral Especial de la Micro y Pequeña Empresa (en adelante el RLE de la MYPE) instaurado con el Decreto Legislativo Nº 1086, Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, vigente a partir del 01-10-2008. Recordemos que el RLE de la MYPE entró en vigencia al día siguiente de la fecha de publicación del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR (que aprobó el T.U.O. de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, en adelante Ley MYPE) y del Decreto Supremo Nº 008-2008-TR (en adelante Reglamento de la Ley MYPE). El Reglamento de la Ley MYPE, a su vez, ha sido modificado por el Decreto Supremo Nº 024-2009-PRODUCE (10-07-2009).

Cabe señalar que la Ley Nº 30056 (02-07-2013), Ley que modifica diversas leyes para facilitar la inversión, impulsar el desarrollo productivo y el crecimiento empresarial, en su artículo 10º, modificó la denominación del “Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE”, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, por la siguiente: “Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial”. Además, el artículo 11º de la citada Ley modificó los artículos 1º, 5º, 14º y 42º del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, referidos al objeto de la Ley, las características de las micro, pequeñas y medianas empresas, la promoción de la iniciativa privada y la naturaleza y permanencia en el RLE de la MYPE, respectivamente.

Posteriormente, de conformidad con la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30056, mediante el Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE (28-12-2013) se aprobó el T.U.O. de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial (en adelante Ley MIPYME), el mismo que integra lo dispuesto en la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, el Decreto Legislativo Nº 1086 y las Leyes Nº 29034, Nº 29566, Nº 29903 y Nº 30056 y, a la vez, deroga el Decreto Supremo Nº 007-2008-TR (Ley MYPE).

Ahora bien, el Régimen Laboral Especial de la MYPE, evidentemente, ha sido diseñado pensando en las características y la realidad de este sector económico y, por lo mismo, presenta ventajas sustanciales en comparación con el Régimen Laboral General o Común (en adelante RLG o RLC), conforme veremos.

Confiamos en que este trabajo coadyuve a la difusión del Régimen Laboral Especial de la MYPE, aunque, debemos advertir que es sólo una primera aproximación al tema, pretendiendo ser más informativo que crítico. En este sentido, esperamos que la información aquí recogida resulte de utilidad para los empresarios, los trabajadores, los contadores, los abogados y todos los interesados en conocer un poco más al respecto.

2. Marco Normativo de Promoción de la Micro y Pequeña Empresa

2.1. Definición de la Micro y Pequeña Empresa

El artículo 4º de la Ley MIPYME, que recoge el texto del artículo 4º de la Ley MYPE, establece el concepto de la Micro y Pequeña Empresa. A la letra dice:

Artículo 4.- Definición de la Micro y Pequeña Empresa

La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. (…)”. (El sombreado es nuestro).

Por empresa, según el Glosario del Reglamento de la Ley MYPE, se entiende: “Unidad económica generadora de rentas de tercera categoría conforme a la Ley del Impuesto a la Renta, con una finalidad lucrativa (El sombreado es nuestro). Entonces, una persona natural con negocio, también llamada empresa unipersonal, o una persona jurídica, como la EIRL, la sociedad civil, la sociedad colectiva, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, la sociedad anónima abierta y la sociedad anónima cerrada, entre otros, pueden calificar como una MYPE. Por el contrario, una persona natural sin negocio, una asociación, una fundación, una institución pública, una institución religiosa, el gobierno nacional, regional o local, una misión diplomática, un organismo internacional, un colegio profesional y un comité inscrito, entre otros, no podrían calificar como una MYPE.[1]

2.2. Características de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas

En este punto, debemos hacer notar que, conforme a lo dispuesto en la Tercera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley Nº 30056, recogida, a su vez, como la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Ley MIPYME, las empresas constituidas antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 30056 se rigen por los requisitos de acogimiento al régimen de las micro y pequeñas empresas regulados en el Decreto Legislativo Nº 1086. De ahí que sea necesario referirnos a los requisitos de acogimiento al RLE de la MYPE regulados en la Ley MYPE y en la Ley MIPYME, respectivamente.

2.2.1. Según la Ley MYPE (vigente hasta el 02-07-2013). Factores concurrentes de categorización empresarial: el número de trabajadores y el nivel de ventas anuales

El artículo 5º del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR (Ley MYPE) establecía las características concurrentes de las MYPES. De modo esquemático, teníamos lo siguiente:

Características……. Trabajadores .…Ventas Anuales

Microempresa………De 1 hasta 10…..Hasta 150 UIT (S/.555,000)

Pequeña Empresa…De 1 hasta 100 …Hasta 1700 UIT (S/.6’290,000)

Donde: Valor de la UIT para el Ejercicio 2013 era de S/.3,700.

Microempresa: Tenía de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y un nivel de ventas anuales no mayor a 150 UIT. En este sentido, no había variación –en relación con lo que señalaba la Ley Nº 28015– en los límites para calificar como microempresa.

Pequeña Empresa: Tenía de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y un nivel de ventas anuales no mayor a 1700 UIT. Por ende, en comparación con lo que señalaba la Ley Nº 28015, el número máximo de trabajadores subía de 50 a 100 y, además, en cuanto al volumen de ventas, se eliminaba el límite inferior de 150 UIT y se elevaba el límite superior de 850 UIT a 1700 UIT.

Fue positivo que se duplicaran los límites para estar comprendido dentro de la pequeña empresa. Aunque, era incongruente que no hubiese ocurrido lo propio en el caso de la microempresa.

Así, por ejemplo, si en diciembre 2012 una empresa contaba con 12 trabajadores y ventas anuales de 100 UIT, entonces calificaba como una pequeña empresa.

Por su parte, el artículo 2º del Reglamento de la Ley MYPE especifica las reglas para el cómputo del número de trabajadores, detalla qué se entiende por el nivel de ventas anuales tratándose de contribuyentes comprendidos en el Régimen General del Impuesto a la Renta, el RER y el Nuevo RUS, respectivamente y, asimismo, precisa que se entiende por conductor de la microempresa a la persona natural que dirige una microempresa no constituida como persona jurídica o que es titular de una microempresa constituida como una EIRL y que, además, cuenta con, al menos, un trabajador. Dicho en otros términos, el conductor de la microempresa es un “trabajador que da trabajo” en el marco de las empresas familiares de subsistencia o “autoempleo”.

A modo de ejemplo, si una MYPE se registró en enero 2013, tendría que haber sumado el número de trabajadores contratados en cada uno de los doce (12) meses anteriores al momento en que la MYPE se registró, es decir, desde enero 2012 hasta diciembre 2012, y el resultado se habría dividido entre doce (12), obteniéndose, así, un promedio. El conductor de la microempresa no habría sido considerado para efecto de establecer el número máximo de trabajadores.

Con relación al nivel de ventas anuales, se considerarán las ventas de los doce (12) meses anteriores al momento en que la MYPE se registra y la UIT correspondiente al año respectivo.

2.2.2. Según la Ley MIPYME (vigente a partir del 03-07-2013). Único factor de categorización empresarial: el nivel de ventas anuales

El artículo 11º de la Ley Nº 30056 (02-07-2013) modifica el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, quedando el artículo 5º de la Ley MIPYME redactado en los términos siguientes:

Artículo 5.- Características de las micro, pequeñas y medianas empresas

Las micro, pequeñas y medianas empresas deben ubicarse en alguna de las siguientes categorías empresariales, establecidas en función de sus niveles de ventas anuales:

  • Microempresa: ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT [S/.592,500].
  • Pequeña Empresa: ventas anuales superiores a 150 UIT [S/.592,500] y hasta el monto máximo de 1700 UIT [S/.6’715,000].
  • Mediana Empresa: ventas anuales superiores a 1700 UIT [S/.6’715,000] y hasta el monto máximo de 2300 UIT [S/.9’085,000]”.

Donde: Valor de la UIT para el Ejercicio 2016 es de S/.3,950.

Como es fácil advertir, la Ley Nº 30056 elimina el número máximo de trabajadores como parámetro para calificar como una MYPE. El incluir esta variable incidía negativamente en el mercado de trabajo. Por ello, su eliminación resulta acertada, pues fomentará el uso del factor trabajo frente al factor capital.

Así las cosas, con la modificación realizada por la Ley Nº 30056, el nivel de ventas anuales queda como el único factor de categorización empresarial. Además, la citada Ley establece una nueva categoría empresarial, a saber: la mediana empresa. Pero, debemos acotar que el RLE resulta aplicable a la MYPE, mas no a la mediana empresa.

2.3. Objeto Promotor de la Ley

Respecto al objeto promotor de la ley, el artículo 1º de la Ley MYPE señalaba que:

Artículo 1.- Objeto

La presente Ley tiene por objetivo la promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para la ampliación del mercado interno y externo de éstas, en el marco del proceso de promoción del empleo, inclusión social y formalización de la economía, para el acceso progresivo al empleo en condiciones de dignidad y suficiencia”. [El sombreado es nuestro]

Por su parte, el artículo 11º de la Ley Nº 30056 (02-07-2013) modifica el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, quedando el artículo 1º de la Ley MIPYME redactado en los términos siguientes:

Artículo 1.- Objeto de la Ley

La presente ley tiene por objeto establecer el marco legal para la promoción de la competitividad, formalización y el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME), estableciendo políticas de alcance general y la creación de instrumentos de apoyo y promoción; incentivando la inversión privada, la producción, el acceso a los mercados internos y externos y otras políticas que impulsen el emprendimiento y permitan la mejora de la organización empresarial junto con el crecimiento sostenido de estas unidades económicas”. [El sombreado es nuestro]

Así pues, se amplía el objeto de la Ley, incluyendo a las medianas empresas como una nueva categoría empresarial comprendida en el marco legal promotor.

Los instrumentos para alcanzar este objetivo van desde la simplificación de trámites y la reducción de costos de trámites y procedimientos administrativos, la capacitación y asistencia técnica, el acceso al financiamiento, a la investigación, innovación y servicios tecnológicos y a los mercados y la información, hasta el establecimiento de un Régimen Laboral Especial dirigido a la MYPE, y la concesión de una amnistía laboral y de seguridad social[2].

2.4. Acompañamiento Laboral para la Microempresa

En virtud del artículo 16º de la Ley Nº 30056 (02-07-2013), recogido por el artículo 48º de la Ley MIPYME, las empresas acogidas al régimen laboral de la microempresa establecido en el Decreto Legislativo 1086, gozan de un tratamiento especial en la inspección del trabajo, en materia de sanciones y de la fiscalización laboral, por el que ante la verificación de infracciones laborales leves detectadas deben contar con un plazo de subsanación dentro del procedimiento inspectivo y una actividad asesora que promueva la formalidad laboral. Este tratamiento especial rige por tres (3) años, desde el acogimiento al régimen especial. No resulta aplicable en caso de reiterancia ni a las obligaciones laborales sustantivas ni a aquellas relativas a la protección de derechos fundamentales laborales.

Así pues, este acompañamiento laboral a la microempresa durante tres años desde su inscripción en el REMYPE es una suerte de periodo de gracia en los difíciles primeros años, que sirve para la adaptación de la microempresa.

Hasta aquí podemos concluir que el Estado reconociendo el rol de la MYPE ha dictado normas para promover su creación, formalización y crecimiento sostenido. Sin embargo, corresponde ver si tales normas son idóneas para atraer a la MYPE. A tal efecto, revisaremos la legislación laboral para la MYPE y dos temas vinculados a este régimen laboral especial, a saber: el REMYPE y el T-REGISTRO y la Planilla Electrónica – PLAME de la MYPE.

3. Régimen Laboral Especial de la Micro y Pequeña Empresa

3.1. Objeto y Ámbito de Aplicación

Conforme al artículo 50º de la Ley MIPYME, que recoge el artículo 41º de la Ley MYPE, se crea el Régimen Laboral Especial dirigido a fomentar la formalización y desarrollo de la MYPE, y mejorar las condiciones de “disfrute efectivo” de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas.

A su vez, el artículo 46º de la Ley MIPYME, cuyo texto es idéntico al del artículo 38º de la Ley MYPE, puntualiza que la citada Ley se aplica a todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que presten servicios en las micro y pequeñas empresas, así como a sus conductores y empleadores.

Por su parte, el artículo 60º de la Ley MIPYME, que recoge el artículo 54º de la Ley MYPE, señala que para el caso de las microempresas que no se hayan constituido en personas jurídicas en las que laboren parientes consanguíneos hasta el segundo grado o el cónyuge del titular o propietario persona natural, es aplicable lo previsto en la Segunda Disposición Complementaria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27-03-1997), que a la letra dice:

Segunda.- Interprétase por vía auténtica, que la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral; salvo pacto en contrario. Tampoco genera relación laboral, la prestación de servicios del cónyuge”. (El sombreado es nuestro).

Es decir, se tienen dos situaciones claramente distintas. Por un lado, si los parientes consanguíneos hasta el segundo grado (como por ejemplo: padre-hijo, abuelo-nieto o hermanos) prestan servicios para el titular o propietario persona natural conduzca o no el negocio personalmente, no se genera una relación laboral, salvo pacto en contrario, que podría ser verbal o escrito. Por otro lado, tratándose de la prestación de servicios del cónyuge del titular o propietario persona natural no se genera una relación laboral jamás ni cabe pacto en contrario. Nótese, además, que la norma hace referencia a la prestación de servicios a favor de una persona natural titular o propietaria de un negocio. Siendo así, en el caso de la prestación de servicios para una persona jurídica, de cuyas acciones o participaciones es propietario el pariente consanguíneo o el cónyuge, sí se generaría una relación laboral.[3]

Comentando esta norma, en la Resolución de Subgerencia Nº 66-SGSA-GPA-GCAS-ESSALUD-2011 (22-03-2011) se afirma, acertadamente, que: “si bien es cierto la norma antes citada señala que no genera relación laboral la prestación de servicios entre familiares consanguíneos, hasta segundo grado para el titular o propietario persona natural, este hecho se encuentra supeditado por la premisa salvo pacto en contrario, razón por la cual, en el presente caso, ante el reconocimiento de las partes (contrato) existe relación laboral”. Sin embargo, resulta cuestionable que, a renglón seguido, se exijan formalidades, a nuestro entender, innecesarias y sin asidero legal suficiente, que en el caso, felizmente, se cumplen. Así se dice: “Que, conforme a lo expuesto por la Entidad Empleadora y la documentación presentada por la misma (contrato de trabajo a plazo indeterminado, solicitud de registro del contrato de trabajo a plazo indeterminado presentado ante la Subdirección de Registros Generales del Ministerio de Trabajo y la constancia de recepción), queda demostrada la actuación de buena fe de las partes al cumplir con las formalidades exigidas por la Ley, (…)”[4]. Entonces, la Administración Pública está considerando que el pacto en contrario debe ser escrito y, además, estar registrado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Similar es el razonamiento seguido por ESSALUD en la Resolución de Reconsideración Nº 52-1041-2013-VCA-000018-85-001 (19-08-2013) que declara fundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Baja de Oficio y restablece todos los derechos de la asegurada, considerando que tanto el conductor como la trabajadora, quien es una pariente consanguínea de primer grado (hija) del conductor de la microempresa, inscrita en el REMYPE, han desvirtuado la presunción de no laboralidad, alcanzando, como prueba en contrario, la constancia emitida por la Subdirectora de Negociaciones Colectivas y Registros Generales de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo que acredita que el contrato de trabajo respectivo figura en los libros de ingresos de contratos a plazo indeterminado.[5]

De otro lado, en la Resolución de Subgerencia Nº 220-SGSA-GPA-GCAS-ESSALUD-2011 (31-08-2011) se resuelve declarar la Nulidad de Oficio de la Resolución de Inhabilitación de la condición de asegurado, considerando que si bien el caso versa respecto al registro de un asegurado como trabajador de su cónyuge, lo cual contraviene lo dispuesto en la Ley en el sentido que la prestación de servicios del cónyuge no genera relación laboral, debe observarse que este caso no se encuentra dentro de los supuestos establecidos para la inhabilitación del asegurado[6]. Queda claro, entonces, que la baja de oficio por una afiliación indebida no constituye un supuesto de inhabilitación del asegurado, dado que la afiliación indebida es un caso distinto del supuesto de simulación de la relación laboral, por lo que no cabe tratarlos como si fuesen iguales y aplicarles los mismos efectos.[7]

Con relación a las exclusiones, conforme a lo previsto por el artículo 6º de la Ley MIPYME, de texto idéntico al del artículo 40º de la Ley MYPE, en concordancia con el artículo 31º del Reglamento, no están comprendidas en el RLE de la MYPE las empresas que, no obstante cumplir con las características definidas en el artículo 5º de la Ley: (i) Constituyan un grupo económico o vinculación económica que en conjunto no reúnan tales características, (ii) Tengan vinculación económica con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros que no cumplan con dichas características, (iii) Falseen información, (iv) Dividan sus unidades empresariales, o (v) Se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines. De este modo, las exclusiones buscan: desalentar las actividades consideradas no convenientes, evitar la atomización empresarial, combatir el fraude y, asimismo, hacer que los derechos de los trabajadores de las empresas que conforman un grupo económico sean los del régimen laboral que les resulte aplicable en consideración al grupo económico en su conjunto y no solo a la vista de una empresa del grupo aisladamente.

3.2. Microempresa

Régimen Laboral Especial de la Microempresa

En virtud de los artículos 50º, 55º y 56º de la Ley MIPYME, cuyos textos son idénticos a los de los artículos 41º, 46º y 47º de la Ley MYPE, la Microempresa —al igual que la Pequeña Empresa— puede acogerse al RLE de la MYPE que comprende: remuneración, jornada de trabajo de ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en sobretiempo, descansos remunerados (descanso semanal, descanso vacacional de 15 días y descanso por días feriados) y protección contra el despido injustificado o arbitrario (10 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de 90 remuneraciones diarias). Sin embargo, los trabajadores de la Microempresa —a diferencia de los de la Pequeña Empresa— no tienen derecho a un S.C.T.R. ni a un Seguro de Vida a cargo de su empleador, cuando corresponda, tampoco a los Derechos Colectivos, la Participación en las Utilidades, la C.T.S. ni a las Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad.

Régimen Especial de Salud para la Microempresa: SIS Microempresa

Según el artículo 64º de la Ley MIPYME, el mismo que recoge el artículo 57º de la Ley MYPE con las modificaciones anotadas en pie de página, los trabajadores y conductores de la Microempresa serán afiliados al Régimen Semicontributivo[8] del Seguro Integral de Salud y esta afiliación comprenderá a sus derechohabientes. Su costo será parcialmente subsidiado por el Estado condicionado a la presentación anual del certificado de inscripción o reinscripción vigente del REMYPE de la SUNAT[9], y a la relación de trabajadores, conductores y sus derechohabientes. El empleador deberá efectuar un aporte mensual por cada trabajador afiliado, equivalente a la mitad del aporte mensual total del Régimen Semicontributivo del SIS, el que será complementado por un monto igual por parte del Estado, a fin de que el trabajador y sus derechohabientes accedan al Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS)[10]. [11]

Sin embargo, en virtud del artículo 39º del Reglamento, el microempresario puede optar por afiliarse y afiliar a sus trabajadores como afiliados regulares del Régimen Contributivo de ESSALUD, no subsidiado por el Estado, sin que ello afecte su permanencia en el régimen laboral especial. En este caso, el microempresario asume el íntegro de la contribución respectiva.

Precisamente, existiendo la opción de que el microempresario se afilie y afilie a sus trabajadores como afiliados regulares del Régimen Contributivo de ESSALUD, la Gerencia Central de Aseguramiento de ESSALUD formuló al MTPE una consulta referida a las exigencias legales en materia de seguridad social en salud aplicables a las MYPES. En respuesta a esta consulta, se emitió el Informe Nº 053-2012-MTPE/2/14.1 (06-12-2012), donde se arriba a las conclusiones siguientes: (i) En el marco de la Ley MYPE, es necesario que la persona que desee acreditarse como conductor de una MYPE cuente con un (1) trabajador como mínimo, a fin de poder ser considerado efectivamente como conductor y acceder a los beneficios de la seguridad social en salud. No resulta posible que la persona se registre a sí misma como único trabajador. (ii) Como regla general, a la fecha es necesario que las entidades se encuentren registradas en el REMYPE a efectos de poder acceder al régimen especial regulado por la Ley MYPE y su Reglamento.[12]

Antes de cerrar el tema del SIS, cabe agregar que el empresario que se incorpora al Nuevo RUS y no tiene trabajadores a su cargo ni otro seguro de salud recibe el beneficio del “Seguro Integral de Salud (SIS) Emprendedor”. Este seguro ofrece cobertura integral de salud para el titular y sus derechohabientes sin ningún pago adicional al que hace por el Nuevo RUS. Adviértase, sin embargo, que el “SIS Emprendedor” es distinto al “SIS Microempresas”.[13]

Creación del Sistema de Pensiones Sociales (SPS) para la Microempresa

Conforme a lo dispuesto en el artículo 65º de la Ley MIPYME, que recoge el artículo 49º de la Ley MYPE, los trabajadores y conductores de la Microempresa podrán (carácter voluntario) afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP). Adicionalmente, según el artículo 66º de la Ley MIPYME, que recoge el artículo 58º de la Ley MYPE modificado por el artículo 3º de la Ley Nº 29903, se crea el Sistema de Pensiones Sociales (SPS), de carácter “obligatorio”, para los trabajadores y conductores de la Microempresa que no superen los cuarenta (40) años de edad y que se encuentren bajo los alcances de la citada norma. Es de carácter “facultativo” para los trabajadores y conductores que tengan más de cuarenta (40) años de edad, a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley. Sólo podrán afiliarse al SPS los trabajadores y conductores de la Microempresa. No están comprendidos en los alcances de esta norma los trabajadores que se encuentren afiliados o sean beneficiarios de otro régimen previsional. El aporte mensual de cada afiliado equivale a una tasa de aporte gradual hasta un máximo del cuatro por ciento (4%) sobre la RMV (que asciende a S/.850 a partir del 01-05-2016) que se establecerá mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, teniendo en cuenta doce (12) aportaciones anuales. El afiliado puede elegir que sus aportes sean administrados por una AFP o por la ONP, las que pueden determinar una comisión por la administración de los aportes del afiliado. El aporte del Estado se efectuará a favor de los afiliados que perciban una remuneración no mayor a 1.5 de la RMV y en ningún caso será mayor a la suma equivalente de los aportes del afiliado.

Por su parte, la Quinta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley MYPE establece que la afiliación y el pago de los aportes al SPS en la entidad administradora de las cuentas individuales de los afiliados se iniciarán al mes siguiente en que la SBS autorice su funcionamiento.

3.3. Pequeña Empresa

Régimen Laboral Especial de la Pequeña Empresa

En virtud de los artículos 50º, 55º y 56º de la Ley MIPYME, cuyos textos son idénticos a los de los artículos 41º, 46º y 47º de la Ley MYPE, la Pequeña Empresa —al igual que la Microempresa— puede acogerse al RLE de la MYPE que comprende: remuneración, jornada máxima de trabajo, horario de trabajo y trabajo en sobretiempo, descansos remunerados (descanso semanal, descanso vacacional de 15 días y descanso por días feriados) y protección contra el despido injustificado o arbitrario (20 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de 120 remuneraciones diarias). Además, los trabajadores de la Pequeña Empresa —a diferencia de los de la Microempresa— sí tienen derecho a un S.C.T.R. y un Seguro de Vida a cargo de su empleador, cuando corresponda, así como también a los Derechos Colectivos, la Participación en las Utilidades, la C.T.S. (15 remuneraciones diarias por año completo de servicios, hasta alcanzar un máximo de 90 remuneraciones diarias) y a las Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad (cada una equivalente a media remuneración).

Seguro Social en Salud para la Pequeña Empresa

Según el segundo párrafo del artículo 63º de la Ley MIPYME, que recoge el segundo párrafo del artículo 48º de la Ley MYPE, los trabajadores de la Pequeña Empresa serán asegurados regulares de ESSALUD y el empleador aportará la tasa correspondiente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. En consecuencia, dichos trabajadores no podrán afiliarse al Régimen Semicontributivo del SIS.

Régimen de Pensiones para la Pequeña Empresa

Conforme a lo dispuesto en el artículo 65º de la Ley MIPYME, que recoge el artículo 49º de la Ley MYPE, los trabajadores de la Pequeña Empresa deberán obligatoriamente afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP). Pero, estos trabajadores no podrán afiliarse al SPS que es de carácter exclusivo para la Microempresa.

3.4. Régimen Laboral Especial de la MYPE. Cuadro Comparativo

Enseguida, presentamos un cuadro comparativo que nos permite apreciar las diferencias existentes entre los beneficios laborales de la microempresa y la pequeña empresa.

RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DE LA MYPE – CUADRO COMPARATIVO
DERECHO MICROEMPRESA PEQUEÑA EMPRESA
Remuneración RMV (S/.850).Con acuerdo del CNT podrá ser menor. RMV (S/.850).
Jornada de Trabajo 8 horas. 8 horas.
Horario de Trabajo Normativa RLC.Horario nocturno: No se aplicará la sobretasa del 35%. Normativa RLC.Horario nocturno: No se aplicará la sobretasa del 35%.
Trabajo en Sobretiempo Normativa RLC. Normativa RLC.
Descanso Semanal Normativa RLC. Normativa RLC.
Descanso Vacacional 15 días calendario de descanso por cada año completo de servicios.

Puede reducirse a 7 días, recibiendo la respectiva compensación económica.

15 días calendario de descanso por cada año completo de servicios.Puede reducirse a 7 días, recibiendo la respectiva compensación económica.
Descanso en Días Feriados Normativa RLC. Normativa RLC.
Indemnización por Despido Injustificado 10 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de 90 remuneraciones diarias. 20 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de 120 remuneraciones diarias.
S.C.T.R. No les corresponde. De acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26790.
Seguro de Vida No les corresponde. De acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 688.
Derechos Colectivos No les corresponde[14]. Normativa RLC.
Participación en las Utilidades No les corresponde. De acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 892.
C.T.S. No les corresponde. 15 remuneraciones diarias por año completo de servicios, hasta alcanzar un máximo de 90 remuneraciones diarias.
Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad No les corresponde. El monto de las gratificaciones es equivalente a media remuneración cada una.
Aseguramiento en Salud Los trabajadores y conductores serán (carácter obligatorio) afiliados al Régimen Semicontributivo del SIS (SIS Microempresa). Los trabajadores serán (carácter obligatorio) asegurados obligatorios de ESSALUD.
Sistema de Pensiones Los trabajadores y conductores podrán (carácter voluntario) afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP).

Aquellos que no se encuentran afiliados o sean beneficiarios de algún régimen previsional, podrán optar por el Sistema de Pensiones Sociales (SPS).

El SPS es de carácter obligatorio para los trabajadores y conductores de la microempresa que no superen los cuarenta (40) años de edad y es de carácter facultativo para aquellos que tengan más de cuarenta (40) años de edad.

Los trabajadores deberán (carácter obligatorio) afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP).

3.5. Aspectos Positivos y Negativos del RLE de la MYPE

Para empezar, téngase en cuenta el énfasis puesto por la Ley MYPE en el proceso de promoción del empleo, inclusión social y formalización de la economía, para el acceso progresivo al empleo en condiciones de dignidad y suficiencia.

En este marco, uno de los aspectos positivos del RLE de la MYPE es la incorporación de la pequeña empresa. Recordemos que el régimen anterior —regulado por la Ley Nº 28015— sólo comprendía a la microempresa. Otra de las notas distintivas del RLE de la MYPE regulado por el Decreto Legislativo Nº 1086, vigente a partir del 01-10-2008, es su naturaleza de permanente, en comparación con el régimen laboral especial de la microempresa creado por la Ley Nº 28015 que era sólo temporal.

En efecto, conforme al artículo 51º de la Ley MIPYME, el Régimen Laboral Especial de la MYPE es de naturaleza permanente y únicamente aplicable a la micro y pequeña empresa, mas no a la mediana empresa. La microempresa que durante dos (2) años calendario consecutivos supere el nivel de ventas establecido en el artículo 5º de la Ley, podrá conservar por un (1) año calendario adicional el mismo régimen laboral. En el caso de las pequeñas empresas, de superar durante dos (2) años consecutivos el nivel de ventas establecido en la Ley, podrán conservar durante tres (3) años adicionales el mismo régimen laboral. Luego de este período, la empresa pasará definitivamente al régimen laboral que le corresponda. Así pues, el plazo para conservar el régimen laboral especial es una suerte de periodo de gracia que sirve para la adaptación al nuevo régimen, al que se pasará, de manera definitiva, es decir, sin marcha atrás, al término del plazo fijado.

Debemos hacer notar que fue la Ley Nº 30056 (02-07-2013) la que, modificando el artículo 42º del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, amplió de uno (1) a tres (3) años el plazo para conservar el Régimen Laboral Especial de la Pequeña Empresa, antes de salir del REMYPE y pasar al Régimen Laboral General.

Sobre el cambio del régimen laboral, el artículo 34º del Reglamento de la Ley MYPE, modificado por el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 024-2009-PRODUCE, precisa que una vez que una empresa cambia de categoría no podrá regresar a la categoría anterior, independientemente del número de sus trabajadores o el nivel de sus ventas. Así, concluido el año calendario para conservar el Régimen Laboral Especial a que se refiere el artículo 42º de la Ley, la Microempresa que cambia su condición a Pequeña Empresa se encuentra sujeta a las normas en materia laboral, de salud y de pensiones de esta categoría. En el caso de la Pequeña Empresa, esta sale del REMYPE, resultándole aplicable las normas del Régimen Laboral General, así como las normas relativas a salud y pensiones correspondientes.

Ahora bien, el Régimen Laboral Especial de la MYPE también ha sido objeto de duras críticas. En efecto, hay quienes sostienen que se puede terminar precarizando el empleo y, además, consideran que resulta discriminatorio el establecer un régimen laboral especial con menores derechos que los del régimen general, recortando así derechos básicos, bajo el pretexto de ampliar la base vía la reducción de costos.

No cabe duda de que el tema de los regímenes laborales especiales es hartamente controvertido. Hay posiciones encontradas entre quienes están a favor de los mismos por estar diseñados para realidades distintas y quienes están en contra por considerarlos discriminatorios.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano, a propósito del análisis de la presunta infracción al Principio de Igualdad en la regulación del Régimen Laboral Especial Agrario, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00027-2006-PI, recogiendo un pronunciamiento anterior, señala que: “la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es el test de igualdad, que es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio o no del principio-derecho a la igualdad” (FJ 5). Además, examinando la realidad del mercado laboral peruano, a fin de contextualizar el caso materia de análisis, el Colegiado afirma que: “El trabajo no declarado en el Perú es y aun cuando en algo se ha reducido un severo problema, que con la instauración de algunos de estos regímenes especiales, especialmente se ha pretendido superar. El grueso del mercado laboral está al margen del régimen laboral común, dado que la mayor parte de trabajadores mantienen vínculos laborales no declarados o informales” (FJ 57). De ahí que el Pleno concluya que: “El Tribunal Constitucional entiende que la promoción y el desarrollo progresivo del acceso al trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de nuestra Economía Social de Mercado, corresponde a las empresas, en sus diversas modalidades, generar los puestos de trabajo que constituyen la base del bienestar general a que se refiere el artículo 44º de la Constitución. Para ello, el Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creación de la riqueza nacional conforme al artículo 59º de la Constitución. En ese contexto, es evidente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a través de la legislación laboral” (FJ 59).

Es interesante que, en la citada sentencia, el Colegiado se haya encargado, también, de resaltar las coincidencias que comparten los regímenes laborales especiales para el agro y la MYPE. Así, el Tribunal Constitucional subraya que: “Dos casos emblemáticos y de características similares que coexisten en el ordenamiento jurídico peruano, en cuanto a regímenes laborales especiales se refiere, son el régimen de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa (MYPE) y el régimen especial de promoción para el sector agrario” (FJ 47) [15].

En suma, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el establecimiento de regímenes laborales especiales a favor de determinados sectores económicos, como el agro y la MYPE, atendiendo a las características singulares del mercado de trabajo de estos segmentos, es decir, a causas objetivas y justificadas, constituyen medidas legislativas diferenciadoras, pero no discriminadoras, que buscan la promoción del empleo en dichos sectores económicos. Por ende, no existe vulneración del Principio de Igualdad, sino que, por el contrario, se trata de instrumentos jurídicos que buscan la igualdad material o real. Por su parte, el Dr. Mario Pasco, uno de los principales artífices de la norma, previendo que la norma fuera criticada subrayó que: “con esta ley no se le está quitando nada a nadie. Al contrario, se les está dando”[16].

Es más, la propia Ley ha establecido candados para evitar que se termine desnaturalizando el objetivo de la misma. Así, el artículo 47º de la Ley MIPYME, que recoge el texto del artículo 39º de la Ley MYPE, precisa que: “Los contratos laborales de los trabajadores celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1086, continuarán rigiéndose bajo sus mismos términos y condiciones, y bajo el imperio de las leyes que rigieron su celebración”.

Por su parte, el artículo 30º del Reglamento de la Ley MYPE, modificado por el Decreto Supremo Nº 024-2009-PRODUCE, en su primer párrafo, reitera lo señalado por la Ley y, en su segundo párrafo, precisa que los trabajadores de la microempresa sujetos al Régimen Laboral Especial creado por la Ley Nº 28015 se mantienen en dicho régimen hasta el 4 de julio de 2013, luego del cual ingresarán al Régimen Laboral General. Empero, la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Ley Nº 30056 (02-07-2013), recogida, a su vez, como la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley MIPYME, prorroga por tres (3) años (es decir, hasta el 4 de julio de 2016) el régimen laboral especial de la microempresa creado mediante la Ley Nº 28015; sin perjuicio de que las microempresas, trabajadores y conductores puedan acordar por escrito, durante dicha prórroga, su acogimiento al régimen laboral regulado en el Decreto Legislativo Nº 1086. Dicho acuerdo debe presentarse ante la autoridad administrativa de trabajo dentro del plazo de 30 días de suscrito. [17]

Veamos un caso práctico que nos ayude a ilustrar mejor el tema. Supongamos que la señora Rosa María Flores Paz que es una persona natural con negocio se acogió el 05-06-2008 al régimen laboral especial de la microempresa creado por la Ley Nº 28015, conforme se acredita con la Declaración Jurada presentada en la Mesa de Partes de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional de Arequipa. En el ejemplo propuesto es claro que los trabajadores de esta microempresa se mantienen en dicho régimen hasta el 04-07-2016. A no ser que durante la prórroga, esto es, hasta el 04-07-2016, decidan acordar, por escrito, su acogimiento al RLE de la MYPE regulado en el Decreto Legislativo Nº 1086, que es de naturaleza permanente y presenten dicho acuerdo ante el MTPE dentro del plazo de 30 días de suscrito.

En este orden de ideas, en el Informe Nº 053-2012-MTPE/2/14.1 (06-12-2012), a raíz de la pregunta formulada por ESSALUD sobre si es válida la inscripción de una MYPE bajo los alcances de la Ley Nº 28015 para acceder a los beneficios de la Seguridad Social, o si ello solamente es posible a partir de su reinscripción en el REMYPE, el MTPE nos dice: “(…) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, los trabajadores de las empresas que han perdido su condición de microempresas –por no inscribirse en el REMYPE- y que han sido contratados antes del 1 de octubre de 2008, continuarán en el régimen especial previsto por la Ley Nº 28015 hasta el 04 de julio de 2013 [4 de julio de 2016, considerando la prórroga por 3 años dada por la Ley Nº 30056], luego de lo cual pasarán al régimen laboral general”[18]. De ahí se colige que es válida la inscripción de una microempresa bajo los alcances de la Ley Nº 28015 para acceder a los beneficios de la Seguridad Social hasta el 4 de julio de 2016, sin que para ello sea exigible su inscripción previa en el REMYPE.

Bajo este entendimiento, mediante la Resolución Nº 1036-2012-VCA-000185-088-001 (22-04-2013), ESSALUD declara fundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Baja de Oficio, considerando que el asegurado y a la vez empleador se acogió al régimen laboral especial de la microempresa creado por la Ley Nº 28015, según acredita con la Declaración Jurada – Personas Naturales de fecha 22-05-2007 y la Constancia de fecha 12-04-2013 expedida por el Ministerio de Trabajo, quedando probada así su condición de trabajador de su propio negocio, consecuentemente puede ser empleador y asegurado[19]. Así pues, ESSALUD estaría reconociendo que quienes acrediten, por ejemplo con la Declaración Jurada presentada en la Mesa de Partes de las Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional respectivo, que se acogieron al régimen laboral especial de la microempresa creado por la Ley Nº 28015 mantienen incólumes sus derechos hasta el 4 de julio de 2016.

Además, hay que tener en cuenta que, según el último párrafo del artículo 50º de la Ley MIPYME, que recoge el artículo 41º de la Ley MYPE, concordado con el artículo 35º del Reglamento, los trabajadores y la MYPE comprendidas en el RLE de la MYPE podrán pactar mejores condiciones laborales que las establecidas en este régimen laboral especial, ya sea por convenio individual o colectivo, o decisión unilateral del empleador.

Por estas consideraciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39º del Reglamento, tenemos conductores y trabajadores de la microempresa válidamente afiliados al Régimen Contributivo de ESSALUD.

4. Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE) y otros temas de interés

4.1. Inscripción en el REMYPE y Proceso de Afiliación al SIS Microempresas

En principio, recordemos que en cumplimiento de la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 008-2008-TR se dictó la Resolución Ministerial Nº 323-2008-TR (15-10-2008). Esta norma dispuso la modificación del Procedimiento Nº 118 del TUPA del MTPE, denominándolo “Registro de MYPE en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa – REMYPE” y precisó que la inscripción vía web en el Sistema del REMYPE puede realizarse desde el 20-10-2008 en el Portal del MTPE.

La inscripción previa en el REMYPE es indispensable para acceder al RLE de la MYPE y es gratuita. El REMYPE, según el Manual del Usuario del Sistema Nacional de Registro de la Micro y Pequeña Empresa (08-02-2016), es un procedimiento de inscripción, que tiene carácter de declaración jurada y se efectúa vía Internet en la Sección Servicios en Línea de la página web del MTPE:  http://www2.trabajo.gob.pe siendo necesario para ello contar con la Clave SOL (SUNAT). Después de 7 días hábiles de presentada la Solicitud de Inscripción al REMYPE, la empresa obtiene la Constancia de Acreditación, luego de un proceso de validación de la SUNAT. Empero, la fecha de expedición de la Constancia de Acreditación al REMYPE, tiene efectos retroactivos a la fecha de presentación de la Solicitud de Inscripción, a efectos de acceder a los beneficios de la MYPE.

El Sistema del REMYPE permite ingresar la información paulatinamente, archivando automáticamente el Registro aún no culminado, el mismo que puede modificarse antes de dar clic en la opción “Acepto y Declaro” (Fin del Registro, que es el último paso del registro). Asimismo, el Sistema permite Previsualizar la Solicitud de Acreditación. La vista previa de la solicitud no incluye el Código de Registro porque aún no se ha aceptado el Registro. De no estar conforme con la Previsualización de sus Datos, se debe hacer clic en el botón “Editar Datos”, a fin de modificar la información contenida en el módulo “Empresa” (se validará el tipo de contribuyente), el módulo “Trabajadores” (se validará que se registre por lo menos a un trabajador, no se considera como tal al representante legal o conductor) y/o el módulo “Socios” (aplicable sólo a las sociedades). Dichos módulos están ubicados en el lado izquierdo de la pantalla.

Culminado el registro de la MYPE, en el módulo “Fin del Registro” se puede Descargar la Solicitud de Registro al REMYPE que sí incluye el Código de Registro.

Ahora bien, según la Cartilla de Instrucciones y el Flujograma del Proceso de Afiliación al SIS publicados en su Portal, una vez acredita la microempresa en el REMYPE, éste envía al SIS la información ingresada por la empresa en el REMYPE sobre los trabajadores que optaron por afiliarse al SIS y sus derechohabientes, debidamente validada, a fin de iniciar el proceso de afiliación. Luego, el SIS, vía el correo electrónico que la empresa registró en el REMYPE, remitirá a la microempresa el usuario y la clave para ingresar al Sistema Integrado del Aseguramiento del SIS, ubicado en su Portal, a ver las Cuotas pendientes de pago – SIS Microempresas. De este modo, el proceso de afiliación al SIS, que antes era engorroso, se ha visto facilitado enormemente con la automatización descrita.

4.2. Información de interés sobre el Régimen Laboral Especial de la MYPE

A propósito del REMYPE y otros temas vinculados al Régimen Laboral Especial de la MYPE, en el Portal del MTPE se han colgado una serie de documentos, que nos orientan sobre cómo realizar la inscripción en el REMYPE y nos ayudan a calcular los beneficios sociales de los trabajadores de las microempresas. Es recomendable revisar los siguientes documentos -que adjuntamos como Anexos al final de este trabajo-:

Sistema Nacional de Registro de la Micro y Pequeña Empresa. Manual de Usuario Versión 1.0 de Fecha: 08-02-2016 [20]: En este documento se describen los cuatro pasos para el Registro de una MYPE: 1) Registro de la Empresa, 2) Registro de los Trabajadores, 3) Registro de Socios (solo lo realizan las sociedades) y 4) Fin del Registro. También, se detalla cómo se efectúa el Registro de una Junta de Propietarios. Asimismo, se especifica cómo se obtiene la Constancia de Acreditación, luego de la Validación de la SUNAT.

Llama la atención que este Manual incluya tres nuevas opciones: (i) El alta de trabajadores nuevos, (ii) La baja de trabajadores con quienes el vínculo laboral terminó y (iii) La actualización de los datos de la empresa. Pareciera que es el diseño del proceso de afiliación al SIS lo que lleva a introducir las opciones del alta y la baja de trabajadores. Empero, habida cuenta que la microempresa puede optar por acogerse a ESSALUD, nos preguntamos si en este supuesto también resulta necesario efectuar el alta y la baja de los trabajadores en el REMYPE y, en todo caso, cuál es la base legal de esta exigencia, máxime considerando que el alta y la baja respectivas ya se efectúan en el T-REGISTRO. Lo propio podría decirse respecto de la Pequeña Empresa a quien ni siquiera le resulta aplicable el SIS.

Igualmente, el Manual advierte que: “si va a dar de baja a un trabajador, no lo podrá registrar nuevamente, hasta un periodo de 12 meses, por lo tanto, el sistema le alertará sobre esta condición antes de aceptar la eliminación de su trabajador”. Esta afirmación es errada o por lo menos es incompleta. Nos explicamos, si bien el último párrafo del artículo 47º de la Ley MIPYME señala que el RLE de la MYPE “no será aplicable a los trabajadores [sujetos al RLG, según precisa el Reglamento] que cesen con posterioridad a su entrada en vigencia y vuelvan a ser contratados inmediatamente por el mismo empleador, bajo cualquier modalidad, salvo que haya transcurrido un (1) año desde el cese”, el artículo 30º del Reglamento se encarga de precisar que el RLE de la MYPE no es aplicable al trabajador “sujeto al régimen laboral general” que cesa con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1086 y es nuevamente contratado por el mismo empleador. Así pues, es claro que el legislador ha establecido candados para evitar que la norma se desnaturalice, mas no pretende dificultar el acceso al empleo ni la reinserción laboral, lo que sería un contrasentido.

En este sentido, aunque el Manual es bastante ilustrativo, resulta necesario actualizarlo a fin de efectuar algunas precisiones en temas como los arriba señalados. De la misma forma, ayudaría mucho que la información sobre el REMYPE publicada en la página web del MTPE sea actualizada, pues contiene información que se contradice con la consignada en el Manual, con lo que en lugar de orientar se termina confundiendo a quienes acceden a tal información. A título de ejemplo, tenemos que según el Manual, la actualización de los datos del representante legal puede efectuarse vía Internet, mientras que según el Portal del MTPE, la MYPE que requiera realizar el cambio del representante legal debe presentar una solicitud en la Mesa de Partes del MTPE.

Guía de Usuario del Sistema de Liquidaciones de Beneficios Sociales para las Micro Empresas y Régimen Especial. Manual de Usuario Versión 1.0 publicado el 2013[21]: En esta guía se describen los cuatro pasos para obtener la Liquidación de los Beneficios Sociales del trabajador de la microempresa acogida al RLE del Decreto Legislativo Nº 1086 o al RLE creado por la Ley Nº 28015: 1) Cálculo del tiempo efectivo laborado, 2) Cálculo de la remuneración computable mensual, 3) Selección del beneficio social a calcular: Vacaciones y/o Indemnización por terminación del contrato sin pre aviso y 4) Salir para iniciar un nuevo cálculo. Resulta extraño que para el cálculo de la indemnización por despido injustificado se considere un límite inferior al fijado por la Ley. Por ello, es necesario que el MTPE revise este sistema.

Sistema Nacional de Registro de la Micro y Pequeña Empresa. Manual de Usuario publicado en octubre del 2008: Debemos entender que este Manual de octubre 2008 ha sido sustituido por el Manual de febrero 2016. Este documento describía los tres pasos para la inscripción: 1) Registro de su Empresa, 2) Registro de sus Trabajadores y 3) Finalizando el Registro. Asimismo, detallaba en qué casos no se admitirá el acceso al REMYPE, atendiendo al estado del RUC, la condición de domicilio, el tipo de contribuyente, el número de trabajadores mínimo (un trabajador) y la inscripción previa en el registro (no se permite que una misma empresa se registre dos veces). Pero, este Manual no se refería en absoluto a temas como el Registro de Socios, el Registro de Dependientes (Derechohabientes) y la Pre-visualización de la Solicitud del Registro al REMYPE. Por otro lado, el referido Manual confundía la especie con el género al indicar “Régimen de Sistema de Pensiones sociales” en lugar de “Tipo de Régimen Pensionario”, y en el Tipo de Seguro omitía al “Sistema Integral de Salud (sólo Microempresas)”. Si bien el error y la omisión fueron corregidos en el Sistema, era recomendable que se hiciera lo propio en el Manual.

Supuestos de Aplicación del Régimen Laboral Especial del TUO Ley MYPE en las MYPE: Este cuadro esquemático es anterior a la Ley Nº 30056, por ende, no incluye las modificaciones introducidas al RLE de la MYPE por la citada ley. El cuadro señalaba los supuestos de aplicación del RLE de la MYPE y sus efectos (a partir del 20-10-2008), distinguiendo los casos referidos a Microempresas de los relacionados a Pequeñas Empresas, así como diferenciando los supuestos de contratos de trabajo bajo el RLG, contratos de trabajo bajo el RLE de la Ley Nº 28015, contratos de trabajo nuevos y contratos de trabajo bajo otro RLE. Faltó incluir ejemplos o casos prácticos que hubieran ayudado a entender mejor el tema. Nótese, además, que contrariamente a lo indicado erradamente en este cuadro, el MTPE, en el Informe Nº 053-2012-MTPE/2/14.1, sostiene acertadamente que la inscripción de una microempresa bajo los alcances de la Ley Nº 28015 es válida para acceder a los beneficios de la Seguridad Social hasta el 4 de julio de 2016, sin que para ello sea exigible su inscripción previa en el REMYPE.

Condiciones para el Acceso al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa: Este documento es anterior a la Ley Nº 30056, por ello, no incluye las modificaciones introducidas por dicha ley al RLE de la MYPE. El documento detalló las condiciones para el acceso al REMYPE: 1) Características de la MYPE, 2) Rubros Excluidos de la Ley MYPE, 3) Requisito de contar con un trabajador, 4) Grupo Económico y Vinculación Económica excluidos, 5) Empresa (unidad económica generadora de rentas de tercera categoría conforme a la LIR, con una finalidad lucrativa), 6) Exclusión por incumplimiento de las normas del RLE y 7) Veracidad de la información registrada.

5. T-REGISTRO y Planilla Electrónica – PLAME de la MYPE

Empecemos recordando que el primero de enero de 2008 entró en vigencia el sistema de Planillas Electrónicas, iniciándose así lo que algunos denominaron como la “Sunatización Laboral”. En este sentido, a partir de la declaración jurada de enero 2008 se usó el PDT 601 – Planillas Electrónicas y a partir de la declaración jurada de noviembre 2011 se usa el PDT 601 – Planilla Electrónica – PLAME.

La Planilla Electrónica no debe ser entendida como una herramienta de fiscalización aislada, sino que es necesario complementarla con otras medidas. En esta línea, el ex Ministro de Trabajo Jorge Villasante, en diálogo con Gestión[22], reconoció que la información recabada a través de la Planilla Electrónica les permite contar con una línea de base para establecer el número de trabajadores por actividad económica, tamaño de empresa o ubicación geográfica a fin de identificar los sectores más vulnerables. Además, puntualizó que para complementar la Planilla Electrónica, es necesario poner en marcha herramientas adicionales como el uso de la boleta digitalizada y la implementación del pago de las remuneraciones a través de las entidades bancarias.

Veamos algunos temas que vinculan el T-REGISTRO y la Planilla Electrónica – PLAME con el Régimen Laboral Especial de la MYPE.

Registro del Declarante

Según la Cartilla de Instrucciones del T-REGISTRO para el Sector Privado (actualizada al 07-02-2013), en la pregunta ¿Es una empresa inscrita en el REMYPE?, el aplicativo mostrará por defecto la opción “NO”. Entonces, el declarante que se encuentre inscrito en el REMYPE, deberá elegir la opción “SÍ”.

Registro del Conductor de la Microempresa

La Cartilla de Instrucciones del T-REGISTRO aclara que si bien no existe relación de subordinación y no tiene la condición de Trabajador, excepcionalmente y sólo para efectos del aplicativo se incluirá en la categoría Trabajador al Conductor de la Microempresa (Persona Natural) – Dec. Leg. Nº 1086.

El Código del Tipo de Trabajador (Tabla 8) es 71 (Conductor de la microempresa REMYPE – D.Leg. 1086). En este tipo se registrará a la persona natural que es titular de una microempresa perteneciente a una persona natural. Es necesario que la microempresa se encuentre debidamente inscrita en el REMYPE. El registro le permitirá realizar su afiliación a ESSALUD o al SIS y en el caso del régimen de pensiones, podrá afiliarse a la ONP o una AFP. Téngase en cuenta que el ingreso atribuido se considera renta de tercera categoría. Por otro lado, si el conductor de la microempresa se afilió al SIS, el código de sus Ingresos (Tabla 22) es 0126 (Ingresos del Conductor de la Microempresa afiliado al SIS). En tanto que si se afilió a ESSALUD, el código es 0127 (Ingresos del Conductor de la Microempresa – Seguro Regular).

Registro de los Trabajadores de la MYPE

En cuanto al Régimen Laboral al que pertenece el trabajador, debemos elegir una de las dos opciones de la Tabla 33 aplicables a los empleadores que señalaron encontrarse inscritos en el REMYPE. Es decir, el tipo 16 (Microempresa D. Leg. 1086) o el tipo 17 (Pequeña Empresa D. Leg. 1086).

Con relación al Régimen Pensionario al que pertenece el trabajador en actividad, se debe seleccionar una de las opciones de la Tabla 11.

Respecto al Régimen de Aseguramiento de Salud que le corresponde al trabajador, es necesario señalar una de las opciones de la Tabla 32. El tipo 21 (SIS – Microempresa) se habilitará solo para las microempresas que se hayan inscrito en el REMYPE.

Para terminar resta mencionar que conforme a la Tabla 22: Ingresos, Tributos y Descuentos, las aportaciones de cargo del Empleador por concepto de Seguro Integral de Salud – SIS tienen el código 0811.

6. A modo de conclusión

1) En principio, hay que subrayar que la MYPE juega un papel preeminente en el desarrollo social y económico de nuestro país, al ser la mayor fuente generadora de empleo y un importante agente dinamizador del mercado. Ahora bien, en un escenario donde la dificultad de acceso al empleo formal y la precariedad del mismo son problemas serios y de larga data que requieren soluciones sui géneris y duraderas, resulta necesario revisar, a la luz del marco constitucional, cuál es el rol del Estado en materia de promoción de la MYPE.

En efecto, constatada la inferioridad real en la que se encuentra la MYPE y en aras de corregir tal desigualdad y, de este modo, alcanzar la igualdad material, se establece un Régimen Laboral Especial para la MYPE. Así pues, la naturaleza de las cosas amerita este trato diferenciado, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 59º de la Carta Magna, que establece que el Estado tiene el deber de promoción de las pequeñas empresas, y en el marco de lo que en la doctrina constitucional se conoce como acción positiva —affirmative action—, que se encuentra recogido, a su vez, en el artículo 103º de la Constitución.

2) Bien entendido que la legislación laboral es uno de los instrumentos de promoción del empleo y de la MYPE que tiene el Estado, dentro del marco normativo promotor de la MYPE, se ha establecido un régimen laboral especial para este sector económico, a fin de que los sobrecostos laborales, los costos de transacción y la carga tributaria no frenen su formalización y crecimiento. Por ende, este régimen, diseñado pensando en las características y la realidad de la MYPE, presenta ventajas sustanciales en comparación con el régimen laboral general.

En definitiva, la legislación promotora de la MYPE debe ser integral, comprendiendo no sólo los costos laborales y los impuestos, sino también las tasas, las contribuciones e inclusive las sanciones y, además, sin distinguir en qué régimen tributario se encuentra la empresa.

3) Téngase en cuenta que las exclusiones del Régimen Laboral Especial de la MYPE buscan: desalentar las actividades consideradas no convenientes, evitar la atomización empresarial, combatir el fraude y, asimismo, hacer que los derechos de los trabajadores de las empresas que conforman un grupo económico sean los del régimen laboral que les resulte aplicable en consideración al grupo económico en su conjunto y no solo a la vista de una empresa del grupo aisladamente.

4) Entre los aspectos positivos del Régimen Laboral Especial de la MYPE se ha destacado su naturaleza de permanente así como la incorporación de la Pequeña Empresa. Empero, el citado régimen también ha sido objeto de duras críticas por quienes sostienen que se puede terminar precarizando el empleo y que resulta discriminatorio.

No cabe duda de que el tema de los regímenes laborales especiales es controvertido. Hay posiciones encontradas entre quienes están a favor de los mismos por estar diseñados para realidades distintas y quienes están en contra por considerarlos discriminatorios. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el establecimiento de regímenes laborales especiales a favor de determinados sectores económicos, como el agro y la MYPE, atendiendo a las características singulares del mercado de trabajo de estos segmentos, es decir, a causas objetivas y justificadas, constituyen medidas legislativas diferenciadoras, pero no discriminadoras, que buscan la promoción del empleo en dichos sectores económicos. Es más, la propia Ley ha establecido candados para evitar que se termine desnaturalizando su objetivo.

5) Finalmente, debemos hacer notar que es necesario actualizar el Manual de Usuario del REMYPE publicado en febrero 2016 a fin de efectuar algunas precisiones en temas como los señalados en este trabajo. Igualmente, se requiere la actualización de la información publicada en la página web del MTPE, pues en ciertos puntos se contradice con la consignada en el Manual, con lo que en lugar de orientar se termina confundiendo a quienes acceden a tal información.

_____________
Anexos.-

Enseguida adjuntamos los documentos publicados en el Portal del MTPE, que nos orientan sobre cómo realizar la inscripción en el REMYPE y nos ayudan a calcular la liquidación de los beneficios sociales de los trabajadores de la microempresa, a los cuales nos hemos referido en este trabajo:

  1. Sistema Nacional de Registro de la Micro y Pequeña Empresa. Manual de Usuario Versión 1.0 de Fecha: 08-02-2016.
  2. Guía de Usuario del Sistema de Liquidaciones de Beneficios Sociales para las Micro Empresas y Régimen Especial. Manual de Usuario Versión 1.0 publicado el 2013.
  3. Sistema Nacional de Registro de la Micro y Pequeña Empresa. Manual de Usuario.
  4. Supuestos de Aplicación del Régimen Laboral Especial del TUO Ley MYPE en las MYPE.
  5. Condiciones para el Acceso al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa.

_____________
Notas.-

[1] Conforme se señala en los documentos titulados “Condiciones para el Acceso al REMYPE” y “Sistema Nacional de REMYPE. Manual de Usuario” (octubre 2008) que fueron publicados en el Portal del MTPE y que detallaremos en la parte final de este trabajo.

[2] Con relación al acogimiento a la amnistía de seguridad social establecida por el Decreto Legislativo Nº 1086, el Tribunal Fiscal, en la Resolución Nº 14377-10-2013 (13-09-2013), concluye que si bien la SUNAT indica que a la recurrente no le correspondía el beneficio de la citada amnistía, no se aprecia que la Administración hubiera emitido una resolución declarando el no acogimiento de la recurrente a dicha amnistía por haber incumplido algunos de los requisitos previstos para acceder a la misma, tal como lo establece expresamente el artículo 85º del Reglamento de la Ley MYPE, por ende, no se encuentra sustentada la falta de acogimiento de la recurrente a la Amnistía de Seguridad Social – Decreto Legislativo Nº 1086, correspondiendo revocar la resolución apelada, más aún si de la web de consultas de la inscripción en el REMYPE del MTPE se advierte que la recurrente ha sido validada como microempresa. La citada Resolución Nº 14377-10-2013 se encuentra publicada en el Portal del Tribunal Fiscal. Consulta: 24 de julio de 2016.

http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=section&id=41&Itemid=100145&lang=es

[3] Para un estudio más detallado sobre la prestación de servicios de los parientes consanguíneos y del cónyuge, véase el Informe Laboral titulado “La relación laboral de cónyuges y parientes: ¿cuándo y cómo se produce?”, elaborado por el Abogado Robert Del Águila Vela y publicado en Gaceta Jurídica. Dicho Informe también puede consultarse en el Portal de LaboraPerú. Consulta: 24 de julio de 2016.

La relación laboral de cónyuges y parientes: ¿cuándo y cómo se produce?

[4] Este pronunciamiento puede consultarse en el Portal de ESSALUD. Consulta: 24 de julio de 2016.

https://ww1.essalud.gob.pe/sacad/files/0000000228_pdf.pdf

[5] Este pronunciamiento puede consultarse en el Portal de ESSALUD. Consulta: 24 de julio de 2016.

https://ww1.essalud.gob.pe/sacad/files/0000003924_pdf.pdf

[6] Este pronunciamiento puede consultarse en el Portal de ESSALUD. Consulta: 24 de julio de 2016.

https://ww1.essalud.gob.pe/sacad/files/0000001410_pdf.pdf

[7] Se debe tener en cuenta que la Resolución de Baja de Oficio está vinculada con periodos anteriores, mientras que la Resolución de Inhabilitación está referida a periodos futuros.

[8] Conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 81º del Decreto Supremo Nº 008-2010-SA, mediante el cual se aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, los trabajadores y conductores de la microempresa pasan del régimen subsidiado al semicontributivo.

[9] De acuerdo con la Sétima Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30056, la administración del REMYPE será asumida por la SUNAT.

[10] De acuerdo con la Novena Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 007-2012-SA, se autorizó al Seguro Integral de Salud la sustitución del Listado Priorizado de Intervenciones Sanitarias (LPIS) por el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS).

[11] Puede ubicarse mayor información sobre el SIS Microempresas en el Portal del SIS. Ahí se encuentran las respuestas a las preguntas frecuentes tales como: ¿Qué beneficios tengo al asegurarme al SIS? ¿A quiénes se considera dentro de este seguro? ¿Cómo me afilio? ¿Cómo y dónde pagará mi jefe la cuota mensual de mi seguro? Asimismo, existen links para la inscripción en el REMYPE y para descargar algunos documentos de interés para el registro y afiliación como la Cartilla de Instrucciones y el Flujograma del Proceso de Afiliación. Consulta: 24 de julio de 2016.

http://www.sis.gob.pe/Portal/productos/sis-microempresas/index.html

[12] El texto íntegro del citado Informe se encuentra disponible en el Portal del MINTRA. Consulta: 24 de julio de 2016.

http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/DGT/opinion/informe_53_2012_14.1.pdf

[13] Puede ubicarse mayor información sobre el SIS Emprendedor en el Portal del SIS. Consulta: 7 de agosto de 2016.

http://www.sis.gob.pe/portal/productos/sisemprendedor/index.html

[14] Si bien en el artículo 50º de la Ley MIPYME sólo se menciona que: “Para la Pequeña Empresa, los derechos colectivos continuarán regulándose por las normas del Régimen General de la actividad privada”, el artículo 36º del Reglamento precisa que: “Los trabajadores de las microempresas gozan de los derechos colectivos recogidos en la Constitución (…), los Convenios Internacionales del Trabajo, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y la normativa complementaria y modificatoria, en lo que les resulte aplicable”. Hasta antes de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 30056, era claro que por el número máximo de trabajadores de la microempresa no les correspondía.

[15] El texto íntegro de la citada sentencia se encuentra disponible en el Portal del Tribunal Constitucional. Consulta: 24 de julio de 2016.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00027-2006-AI.html

[16] Según se cita en la Nota de Prensa titulada “Más de dos millones de trabajadores se formalizarán con Nueva Ley MYPE” publicada el 28-06-2008 por la Oficina de Comunicación Social y Relaciones Públicas del MTPE. Documento colgado en el Portal del MINTRA. Consulta: 24 de julio de 2016.

http://www.mintra.gob.pe/portalinclusivo/mostrarNoticias.php?codNoticia=1201

[17] Para un estudio más detallado sobre la permanencia en el régimen laboral especial de la microempresa creado por la Ley Nº 28015, véase el Informe Laboral titulado “La Ley Nº 30056 y sus modificaciones laborales al régimen especial de las micro y pequeñas empresas”, elaborado por la Abogada Clotilde Atahuamán Sumarán y publicado en la Revista Actualidad Empresarial de la segunda quincena de agosto 2013. Esta información también puede consultarse en el Blog “Bitácora del Derecho Laboral” de la citada autora. Consulta: 24 de julio de 2016.

http://bitacora-laboral.blogspot.pe/2013/11/la-ley-n-30056-y-sus-modificaciones.html

[18] El texto íntegro del citado Informe se encuentra disponible en el Portal del MINTRA. Consulta: 24 de julio de 2016.

http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/DGT/opinion/informe_53_2012_14.1.pdf

[19] Este pronunciamiento puede consultarse en el Portal de ESSALUD. Consulta: 24 de julio de 2016.

https://ww1.essalud.gob.pe/sacad/files/0000003395_pdf.pdf

[20] El texto íntegro del citado Manual se encuentra disponible en el Portal del MINTRA. Consulta: 28 de julio de 2016.

http://mintra.gob.pe/remype/guia/guia_usuario.pdf

[21] El texto íntegro del citado Manual se encuentra disponible en el Portal del MINTRA. Consulta: 28 de julio de 2016.

http://liquidmicro.trabajo.gob.pe/si.mypeexterno/manual/manual.pdf

[22] Esta información estuvo disponible en el Portal de la PUCP. Consulta: 22 de enero de 2009.

http://rsu.pucp.edu.pe/files/rsu/images/27_10_08_gesti__n_02.doc


 Agustina Yolanda Castillo Gamarra

Contadora Pública Colegiada y Abogada por la PUCP

Fuente: http://blog.pucp.edu.pe/blog/agustinacastillo/2016/10/09/regimen-laboral-especial-de-la-micro-y-pequena-empresa-apuntes-iniciales-a-proposito-de-las-modificaciones-introducidas-por-la-ley-no-30056-y-la-aprobacion-del-t-u-o-de-la-ley-mipyme-mediante-decre-2/

LEAVE A REPLY