MARIO ALVA MATTEUCCI

1. INTRODUCCIÓN

Dentro de todo negocio que requiere personal para laborar en su interior, siempre existen dudas y a veces problemas relacionados con el hecho de poder verificar la modalidad correcta de contratación de personal, ya sea porque existen situaciones de temporalidad, algunas tareas requiere de mayor permanencia o especialidad que otras, la necesidad de formar cuadros al interior la empresa, entre otras situaciones.

A veces la forma elegida no es la más adecuada desde el punto de vista laboral, por priorizar determinados ahorros en la forma de pago del personal, lo cual no solo puede traer consecuencias nefastas en el punto de vista laboral, por las fiscalizaciones, la comisión de infracciones y la aplicación de multas por parte de la SUNAFIL como también en el ámbito tributario, con las revisiones ejecutadas por la propia SUNAT.

El motivo del presente informe es revisar cada una de las modalidades utilizadas en la contratación laboral dentro de toda empresa y relacionarlas con las implicancias tributarias que pudieran dar origen, al igual que analizar las posibles contingencias que se deriven de éstas.

2. EL CONTRATO DE TRABAJO MARCA EL INICIO DEL VINCULO LABORAL ENTRE TRABAJADOR Y EMPLEADOR

El contrato de trabajo constituye el punto inicial de la relación laboral entre el trabajador y el empleador. A través del mismo el trabajador se compromete a prestar sus servicios al empleador a cambio de una remuneración, la cual constituye un mecanismo de contraprestación.

SANGUINETTI define al contrato de trabajo como “un convenio mediante el cual una persona física (el trabajador) se obliga a poner a disposición y consecuentemente subordinar su propia y personal energía de trabajo (su actividad) a la voluntad y fines de otra, física o jurídica (el empleador) a cambio de una remuneración”1.

BERNUY ALVAREZ considera que “con el contrato de trabajo se inicia vínculo laboral, generando con ello derechos y obligaciones de ambas partes. El contrato de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita; y el segundo, en los casos y con los requisitos que la ley establece”2.

En el ámbito laboral no existe una igualdad de las partes, como sucede en el derecho civil3, sino que la parte considerada más débil es el trabajador frente al empleador, por ello la protección del derecho laboral siempre está considerando un rol tuitivo a favor del trabajador.

Si uno revisa el texto del artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, precisa que “En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato por tiempo indeterminado”. Lo que se observa en este caso es que se distinguen dos elementos propios del contrato de trabajo. El primero de ellos es el compromiso del trabajador de prestar servicios4 remunerados a favor del empleador y el segundo estaría representado por el pago de parte del empleador al trabajador por los servicios prestados.

2.1 ¿CUÁLES SON LOS ELEMENTOS ESENCIALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO?

Cabe indicar que de manera concurrente deben existir tres elementos perfectamente identificables en un contrato de trabajo: (i) Prestación personal de servicios; (ii) remuneración y (iii) Subordinación. Veamos de manera breve cada uno de ellos:

(i) Prestación personal de servicios:  

Dentro de la contratación realizada por parte del empleador se exige que sea el trabajador quien preste los servicios, ello determina que la prestación de servicios es personalísima.

En latín se reconoce el carácter personalísimo bajo la alocución intuito personae, no permitiendo delegar en terceros la prestación de servicios por otras personas.

“Intuitu Personae es un término usado en derecho para describir contratos por obligación. Proviene del latín y significa “Atención a la persona“, es usado para describir aquellos contratos hechos entre dos partes y en el cual se debe cumplir a cabalidad. Un ejemplo claro de Intuitu Personae es un contrato laboral; Cuando una persona es contratada por una empresa o institución, recibe órdenes precisas y especificaciones de como se le será cancelado la labor que realizara, al firmar, el trabajador adquiere el compromiso de cumplir con lo establecido en dicho convenio”5.

SANGUINETI precisa que “La obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laborativa (operae), la cual es inseparable de su personalidad, y no un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la misma”6.

(ii) Remuneración:  

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral define a la remuneración en el texto del artículo 6º precisando que “Constituye remuneración para todo efecto legal, el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo, o refrigerio que lo sustituya o cena tienen naturaleza tributaria”.

ARCE ORTIZ indica con respecto al tema lo siguiente “Dado que la remuneración constituye la prestación empresarial dentro de la obligación laboral, la legislación peruana recoge un concepto claramente contractual de la remuneración. Solo la prestación de servicios del trabajador genera la correlativa prestación por parte del empleador de pagar una remuneración. Por el contrario, si no hay prestación de servicios, no se puede exigir su pago”7.

(iii) Subordinación:  

Cabe indicar que para que exista un vínculo laboral debe existir previamente una RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN, la cual se manifiesta en el ejercicio de tres poderes por parte del empleador respecto a sus subordinados. Ello está señalado de manera expresa en el Informe N° 095-2004-SUNAT/2B00008 cuando menciona que:

“… a fin de establecer la existencia de subordinación en la relación jurídica, el empleador deberá necesariamente contar con las siguientes facultades: normativa o reglamentaria , directriz  y disciplinaria ; ninguna de las cuales conlleva a afirmar que los elementos de exclusividad y/o permanencia en la prestación de los servicios sean características determinantes de la existencia de subordinación”.

Resulta interesante observar la información que indica TOYAMA MIYAGUSUKU sobre el tema cuando indica que “(…) el contrato de trabajo presenta tres elementos esenciales: prestación, remuneración y subordinación. Así, en la Casación N° 1581-97, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema señaló en el tercer considerando:

“Que, el contrato de trabajo supone la existencia de una relación jurídica que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, los cuales son: la prestación personal del servicio, la dependencia o subordinación del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica, destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato comercial de comisión mercantil (…)”12.

2.2 ¿CUÁLES SON LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL CONTRATO DE TRABAJO?

Los elementos típicos del contrato de trabajo permiten identificar y confirmar la existencia del mismo al interior de una empresa.

Los elementos en mención son los siguientes:

–    Duración indefinida.
–    Jornada a tiempo completo.
–    Exclusividad.
–    Prestación de servicios en el local del empleador.

¿Qué sucede si falta uno de estos elementos?, ello determina que la existencia del contrato de trabajo sea calificado como atípica.

3. TIPOS DE LABORES QUE SE DESARROLLAN AL INTERIOR DE UNA EMPRESA COMO ELEMENTO DE DECISIÓN PARA LA CONTRATACIÓN LABORAL

Resulta necesario al interior de una empresa conocer los tipos de actividades desarrolladas para poder tener conocimiento y elegir la modalidad contractual más adecuada para contratar personal.

De este modo, apreciamos que las labores pueden ser enmarcadas considerando dos variables importantes: (i) naturaleza y (ii) duración.

En este sentido, dentro del criterio naturaleza las labores pueden ser a la  vez principales o complementarias. En cuanto al tiempo de duración de las mismas, las labores pueden ser de naturaleza temporal o permanente.

Si ahondamos un poco más en las combinaciones posibles de las variables antes indicadas, observaremos que las labores realizadas al interior de una empresa pueden ser del siguiente tipo:

–    Labores principales y permanentes.
–    Labores principales y temporales.
–    Labores complementarias y permanentes.
–    Labores complementarias y temporales.

Las combinaciones antes indicadas     le otorgan un margen de discrecionalidad a la empresa al momento de elegir la forma de contratación más adecuada, presentándose las siguientes posibles combinaciones y la forma de elección.

SI SE TRATA DE ACTIVIDADES PRINCIPALES Y PERMANENTES, la empresa optará por: (i) la contratación indefinida o (ii) la tercerización de servicios.

SI SE TRATA DE ACTIVIDADES PRINCIPALES Y TEMPORALES, la empresa optará por (i) la contratación temporal o (ii) la intermediación laboral.

SI SE TRATA DE ACTVIDADES PERMANENTES Y COMPLEMENTARIAS, la empresa optará por (i) la intermediación laboral o (ii) el encargo integral de las labores a un tercero.

– SI SE TRATA DE ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS Y TEMPORALES, la empresa optará por (i) la contratación temporal, (ii) la intermediación laboral o (iii) el encargo integral de las labores a un tercero.

4. ANALISIS DE LAS FORMAS DE CONTRATACION LABORAL

Cada vez que se requiere personal que labore dentro de una empresa, siempre surgirá la consulta relacionada con la forma en la cual se contratará a la misma. Allí intervienen varios factores:

– El aspecto legal para definir la modalidad a emplearse.
– Se analizará el gasto incurrido en el pago de la remuneración, procurando la contratación de personal de manera regular, priorizando el menor costo posible.
– Una variable que es utilizada también son aspectos relacionados con la seguridad social, al igual que los elementos de seguridad de las áreas donde prestará sus servicios, entre otros hechos.

En el presente punto analizaremos las formas más recurrentes utilizadas por las empresas en la contratación de personal regulados por la legislación laboral vigente. El objetivo es presentar los mecanismos de contratación laboral para que se pueda identificar aquel que sea más eficiente.

No debemos olvidar que la contratación de personal parte de un inicio que está relacionado con los tipos de labores que se pueden desarrollar al interior de la empresa. La respuesta a ese análisis derivará la contratación a seguir.

4.1 LA CONTRATACION LABORAL DIRECTA:

A continuación analizaremos las modalidades de contratación laboral utilizadas por las empresas de manera directa con el trabajador. Nos referimos a (i) a plazo indefinido, (ii) a plazo fijo; y (iii) a tiempo parcial.

4.1.1 A PLAZO INDEFINIDO

En el caso que se opte por la contratación laboral a plazo indefinido, ello permitirá a la empresa que el trabajador contratado pueda atender las labores de tipo ordinaria y permanente que se presenten en cada oportunidad mientras esté vigente la relación laboral.

Cabe indicar que la Ley de Protección de la Contratación Laboral, específicamente en el texto del artículo 4º presume la existencia del contrato de trabajo, siempre que se trate de una relación en la que exista remuneración otorgada por el empleador al trabajador y que sus labores sean prestadas bajo una relación de subordinación.

Bajo la modalidad de contratación indefinida no se requiere que el contrato se encuentre en la modalidad escrita, por esta razón no existe la obligación de presentarlo ante el Ministerio de Trabajo y si eventualmente la empresa deseara presentarlo de todas maneras, dicho trámite no involucra algún gasto de la empresa.

En este orden de ideas ARCE ORTIZ nos indica que si bien “la libertad de forma que la LPCL, reconoce a este tipo de contrato laboral no exonera al empresario del deber de registrar a sus trabajadores en sus respectivas planillas de pago  (Decreto Supremo Nº 001-98-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 017-2001-TR). Ante el incumplimiento de este deber corresponde el pago de una multa de carácter administrativo”14.

TOYAMA MIYAGUSUKU precisa que “El Derecho del Trabajo se inclinará hacia la contratación por tiempo indefinido ya que proporciona al trabajador un mayor grado de estabilidad en el empleo; mientras que, muy por el contrario, el empleador preferirá la contratación temporal ya que genera menos costos y facilita la ruptura de la relación laboral permitiendo la adaptabilidad de la empresa a las condiciones del mercado”15.

4.1.2 A PLAZO FIJO

A este tipo de contrato también se le conoce como contrato de tipo modal o a plazo determinado. Esta es una modalidad de contratación laboral que las empresas han ido utilizando más a menudo, sobre todo aquella en donde se busca justificar la contratación de personal bajo el argumento que se trata de un inicio o incremento de actividades.

Otra de las modalidades utilizadas bajo este rubro están las relacionadas con las necesidades del mercado, argumentando que es necesaria y justificada la naturaleza temporal, lo cual permitiría en cierto modo al vencimiento del contrato no efectuar renovaciones al trabajador. Ello determina una flexibilidad y margen muy amplio al empleador, a diferencia del contrato a plazo indeterminado que analizamos anteriormente.

Debemos indicar que las modalidades utilizadas en este tipo de contratación justifican solo su uso por un determinado número de años, conforme observamos a continuación:

– Para el caso del contrato de inicio de actividad – Plazo de 3 años.
– Para el caso del contrato que justifica las necesidades del mercado – Plazo 5 años.
– Para el caso del contrato de reconversión empresarial – Plazo 2 años.
– Para el caso del contrato ocasional – Plazo 6 meses cada año.

El problema que puede presentarse en el trabajador es una cierta sensación de inseguridad16 cada vez que se acerca el vencimiento del plazo del contrato y espera una renovación posterior. Tomando en cuenta que al tratarse de contratos de naturaleza temporal, considerando además un plazo fijo, ello determina que el empleador tiene la prerrogativa de no renovar el contrato al trabajador que a su juicio no desea contratar.

Este margen de maniobra que tiene el empleador puede llegar a no otorgar inclusive alguna explicación al trabajador por la no renovación del contrato.

Es pertinente indicar que los contratos a plazo fijo mencionados en este punto se celebran pos escrito de manera obligatoria y deben presentarse ante el Ministerio de Trabajo dentro del plazo de los quince (15) días posteriores, debiendo sustentarse la causa objetiva que motiva la contratación del personal.

BENAVENTE indica que “Constituyen causales de abuso el utilizar este tipo de contratos cuando no existe una causa objetiva habilitante. Es ahí cuando nos encontramos frente a un uso fraudulento”17.

AELE precisa con respecto a este tema lo siguiente “En la actualidad existe la creencia que contratar a un trabajador a plazo fijo es fácil, pues solo se requiere  la elaboración del contrato y su presentación a la Autoridad de Trabajo. Error más grande aun.

Creemos que lo fundamental en la contratación a plazo fijo es la determinación de dos decisiones importantes para la empresa:

a) Una relacionada con la Matriz de contratación, entendiendo por ella las modalidades de contratación que requiere la empresa de acuerdo a sus necesidades, sean del régimen laboral general o de los regímenes especiales.

b) Aplicar la modalidad de contratación que legalmente es procedente, observando los requisitos y condiciones del caso”18.

4.1.3    A TIEMPO PARCIAL

SELMA PENALVA indica sobre el tema de contratación parcial lo siguiente: “Hoy con frecuencia la contratación laboral se aparta del modelo de contrato de trabajo tradicionalmente considerado <típico>. En la última década, las formas de contratación laboral temporal o a tiempo parcial irrumpen en la sociedad con más fuerza, apoyándose en la regulación legal que cada vez les es más favorable, ofreciendo un nivel de protección menor de lo que correspondería a un contrato de trabajo <modélico>”19.

Bajo esta modalidad de contratación laboral la prestación de servicios se realiza por parte del trabajador a favor del empleador en una jornada de trabajo inferior a la jornada ordinaria del centro de trabajo, permitiendo de este modo que la prestación de servicios sea en parte de la jornada laboral de la empresa, en determinados días de la semana previamente acordados, a ciertas horas del día, algunas semanas del mes e inclusive en algunos meses del año.

Se considera una jornada parcial de trabajo aquella que tiene una jornada inferior a las cuatro (4) horas del día.

El trabajador que presta servicios bajo esta modalidad se encuentra desprotegido de algunos derechos laborales que le corresponderían si es que laborara en una jornada completa de ocho (8) horas.

¿Cuáles son los derechos que pierde este trabajador por no laborar la jornada completa?

En realidad son tres: (i) Compensación por Tiempo de Servicios – CTS, (ii) Protección contra el despido arbitrario, y (iii) Descanso Vacacional.

DOLORIER TORRES nos explica con un cuadro 20 la identificación de los beneficios laborales que les corresponde a estos trabajadores.

BENEFICIO

TIPO DE CONTRATO

a)     Contrato a tiempo parcial por menos de 4 horas de servicios b)     Contrato a tiempo parcial por 4 o más horas de servicios
  1. Gratificación por fiestas patrias y navidad

SI

SI

  1. Compensación por tiempo de servicios – CTS

NO

SI

  1. Vacaciones

SI21

SI

  1. Indemnización por despidos arbitrario

NO

SI

4.2    LA CONTRATACION EXTRA-LABORAL DIRECTA:

En este tipo de contrataciones no interviene el derecho laboral ya que corresponden al ámbito del Derecho Civil y Mercantil, siempre que no exista de por medio subordinación, toda vez que de presentarse la misma el contrato se desnaturalizaría y sería netamente laboral.

4.2.1 LOCACIÓN DE SERVICIOS

Conforme lo determina el texto del artículo 1764° del Código Civil se regula el contrato de Locación de Servicios, precisando que “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”.

Bajo esta forma de contratación se vincula personalmente al locador con el comitente, bajo el principio de la no subordinación. Ello determina que si existiera el elemento de la subordinación, se apreciaría que el contrato ha sido fingido o utilizado indebidamente para esconder una relación laboral, lo cual desnaturalizaría el contrato, variando el ámbito de aplicación del ordenamiento civil al laboral.

El objeto de contratación bajo esta modalidad involucra todo tipo de servicios que pueden prestarse de tipo intelectual o material, de conformidad con lo señalado en el artículo 1765° del Código Civil.

En este tipo de contrato lo que se destaca es la prestación personal del servicio. Así el texto del artículo 1766° del Código Civil indica que “El locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros está permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestación”.

¿Cuál es el plazo máximo que se puede celebrar un contrato de Locación de Servicios?

Conforme lo indica el texto del artículo 1768° del Código Civil “El plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado sólo puede invocarse por el locador”.

4.2.2 CONTRATOS DE OBRA

Este es otro tipo de contrato de ámbito civil. La regulación se encuentra en los artículos 1771° al 1789° del Código Civil.

El texto del artículo 1771° define dicho contrato del siguiente modo “Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución”.

Cabe mencionar que el contratista no puede subcontratar íntegramente la realización de la obra, salvo autorización escrita del comitente. Conforme lo indica el texto del artículo 1772 del Código Civil, además, de producirse alguna circunstancia que genere algún problema la responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia del subcontrato.

¿Cuál es la obligación del comitente?

El artículo 1773° del Código Civil precisa que los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto.

¿Cuál es la obligación del contratista?

El artículo 1774° del Código Civil considera que el contratista está obligado:

1.- A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su defecto, en el que se acostumbre.

2.- A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular.

3.- A pagar los materiales que reciba, si éstos, por negligencia o impericia del contratista, quedan en imposibilidad de ser utilizados para la realización de la obra.

¿Se puede inspeccionar la obra?

Conforme lo indica el artículo 1777° del Código Civil, el comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecución de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y según las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido el plazo establecido, el comitente puede solicitar la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnización de daños y perjuicios.

Tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración, el inspector deber ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.

¿Existe el derecho a la comprobación de la obra?

En aplicación del artículo 1778° del Código Civil el comitente, antes de la recepción de la obra, tiene derecho a su comprobación. Si el comitente descuida proceder a ella sin justo motivo o bien no comunica su resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera aceptada.

En caso que bajo esta modalidad contractual se aprecia que existe subordinación de parte del contratista hacia el comitente, el contrato se desnaturaliza y tendrá carácter laboral, sobre todo por aplicación del principio de primacía de la realidad.

Con respecto a la aplicación del Principio indicado en párrafo anterior SILVA ORMEÑO precisa que “El principio de la primacía de la realidad es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la practica, con éste principio se establece la existencia o no  de una relación laboral y  con ello se procede a la protección que corresponde como tal”22.

4.2.3 COMISIÓN MERCANTIL

Este tipo de contrato se encuentra regulado en los artículos 237° al 296° del Código de Comercio, el cual fue promulgado el 15.02.1902 y vigente desde el 01.07.1902.

A través de este contrato se realizan labores de comercio entre personas que se dedican a los negocios de manera habitual, existiendo además la obligatoriedad de otorgar mandato de parte del comitente a favor del comisionista, para que éste último realice acciones propias del comercio.

De acuerdo a lo señalado por el artículo 237° del Código de Comercio se regula el contrato de comisión mercantil indicando de manera expresa que “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”.

Cabe indicar que existen dos clases de comisión mercantil (i) directa y (ii)  indirecta. Permitiéndose que el comisionista pueda desempeñarse, contratando en nombre propio o en el de su comitente.

¿Cuándo se presenta la comisión de tipo indirecta?

El texto del artículo 239° del Código de Comercio regula la Comisión indirecta. Allí se indica que “Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo con las personas con quienes contratare; las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí”.

¿Cuándo se presenta la comisión de tipo directa?

De acuerdo a lo normado por el artículo 240° del Código de Comercio “Si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo; y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente.

En el caso prescrito en el párrafo anterior, el contrato y las acciones derivadas de mismo producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataren con el comisionista; pero quedará éste obligado con las personas con quienes contrató, mientras no pruebe la comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre el comitente y el comisionista”.

ALGUNOS ARTÍCULOS DONDE SE PODRÍA ANALIZAR Y DISCUTIR SI REALMENTE EXISTE O NO LA SUBORDINACIÓN

ARTÍCULO 257.- RENDICIÓN DE CUENTAS DE LA COMISIÓN

“El comisionista estará obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor.

En caso de morosidad abonará el interés legal.

Serán del cargo del comitente, el quebranto y extravío de fondos sobrantes, siempre que el comisionista hubiere observado las instrucciones de aquél respecto a la devolución”.

ARTÍCULO 261.- PROHIBICIÓN DE AUTOCONTRATAR, VENDER SIN AUTORIZACIÓN Y ALTERAR MARCAS

“Ningún comisionista comprará para sí ni para otro, lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente.

Tampoco podrá alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta ajena”.

4.2.4    MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

Las modalidades formativas cuentan con una legislación especial, la cual está representada por la Ley N° 28518, norma que aprobó la Ley sobre medidas formativas laborales. Su reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 007-2005-TR.

El artículo 1º de la citada Ley indica que las modalidades formativas son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional.

En concordancia con lo antes indicado el texto del artículo 3º precisa que las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente ley contiene.

El artículo 2º de la Ley Nº 28518 considera los tipos de modalidades formativas, las cuales se indican a continuación:

1. Del aprendizaje
a. Con predominio en la empresa.
b. Con predominio en el Centro de Formación Profesional.
b.1 Prácticas pre-profesionales.

2. Práctica profesional.

3. De la Capacitación laboral juvenil.

4. De la Pasantía.
a. De la pasantía en la empresa.
b. De la pasantía de docentes y catedráticos.

5. Actualización para la reinserción laboral.

Coincidimos con TOYAMA MIYAGUSUKU cuando indica que “… las modalidades formativas han sido estructuradas en torno a la conciliación entre la educación superior y la actividad productiva empresarial, entre los sistemas educativos y laborales, la adecuación entre la teoría y la práctica; empero, no debe perderse de vista que, con las variaciones del mercado de trabajo, en algunos países, las reformas laborales están distanciándose de esta finalidad, orientándose a la fijación del contrato de prácticas, pasantías, entre otros como mecanismo de entrada al mercado de trabajo de la población joven”23.

4.2.4.1 ¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DE PARTE DE LA EMPRESA?

A continuación se enumeran las principales obligaciones que corren por cuenta de la empresa:

(i) Adoptar y cumplir los planes y programas formativos.
(ii) Proporcionar la formación técnica necesaria para la formación laboral.
(iii) Pagar puntualmente la subvención económica convenida.
(iv) Otorgar descanso semanal y en días feriados con goce de subvención económica.
(v) Otorgar descanso de 15 días luego de 12 meses de formación.
(vi) Otorgar media subvención económica cada 6 meses de formación.
(vii) No cobrar suma alguna por la formación.
(viii) Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes.
(ix) Brindar facilidades para la afiliación a un sistema previsional.
(x) Emitir los informes que requiera el CFP.
(xi) Otorgar el certificado que corresponda al término del período de formación.

4.2.4.2 ¿CUÁLES SON LOS LÍMITES DE HORAS EN LAS JORNADAS FORMATIVAS?

A continuación se enumeran las principales obligaciones que corren por cuenta de la jornada formativa responde a las necesidades propias del proceso formativo, no pudiendo exceder de los siguientes límites:

MODALIDAD

LIMITE DE HORAS

Aprendizaje predominio en empresa 8 horas diarias o 48 horas semanales
Aprendizaje predominio en CFP 6 horas diarias o 30 horas semanales
Práctica profesional 8 horas diarias o 48 horas semanales
Capacitación laboral juvenil 8 horas diarias o 48 horas semanales
Pasantía 8 horas diarias o 48 horas semanales
Actualización para reinserción laboral 8 horas diarias o 48 horas semanales

Es pertinente indicar que en el caso de la duración de la jornada formativa de los adolescentes, ésta no puede exceder de los límites establecidos en el Código  del Niño y del Adolescente 25.

4.2.4.3. ¿EXISTE ALGUNA SUBVENCIÒN ECONÒMICA?

Tengamos presente que la subvención otorgada en cada modalidad formativa no puede ser inferior a la Remuneración Mínima Vital (RMV)26  cuando se cumpla la jornada máxima prevista para cada modalidad formativa. Para el caso específico de jornadas menores el pago será proporcional.

Con respecto al caso de la Actualización para la Reinserción Laboral, ésta no puede ser menor a 2 RMV, que en caso actual sería la suma de S/. 1,500.

Hay que aclarar que la subvención económica no tiene carácter remunerativo y no está afecta al pago de ningún tributo, incluido el Impuesto a la Renta. La empresa, voluntariamente, puede aportar a ESSALUD. Tampoco está sujeta a retención, salvo que beneficiario, voluntariamente aporte a sistema previsional.

Finalmente, la subvención económica es gasto deducible para efectos de la Impuesto a la Renta.

4.2.4.4 ¿BAJO QUE CIRCUNSTANCIAS EXISTE DESNATURALIZACIÓN DE LAS MODALIDADES FORMATIVAS?

Tengamos en cuenta que las modalidades formativas se desnaturalizan y se convierten en relaciones de trabajo cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

a. No existe convenio firmado por las partes.
b. No se ejecuta la capacitación convenida.
c. El convenio se ejecuta después de su vencimiento o excede el plazo máximo previsto.
d. Se incorpore como beneficiario a trabajador o trabajador destacado en la empresa.
e. Se presente documentación falsa para incrementar el número de beneficiarios.
f. Exista simulación o fraude
g. Se excedan los porcentajes limitativos.

4.3 LA CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA:

En este tipo de contratación la empresa no contrata a los trabajadores directamente sino que efectúa una contratación de una empresa que le provee de trabajadores, para que éstos laboren en su empresa pero no están a su cargo el pego de su remuneración ni tampoco el de sus beneficios sociales, al igual que la carga social.

Bajo esta modalidad tenemos dos figuras jurídicas utilizadas por las empresas: (i) La intermediación laboral y (ii) la tercerización, el problema es que este tipo de contratación origina en muchos casos violaciones a la normatividad laboral, sobre todo en perjuicio del trabajador contratado por la empresa proveedora de los servicios.
Analicemos a continuación las dos figuras con cierto detalle.

4.3.1 LA INTERMEDIACIÓN

Aquí es posible apreciar una relación de naturaleza triangular, toda vez que se presentan  la empresa de servicios (tercero) que provee personal (trabajador destacado) para que cumpla sus labores en el local del cliente o en el centro de operaciones designado por la empresa (que es la usuaria del servicio).

De este modo, los sujetos intervinientes en la intermediación laboral son:

(i)    La empresa de servicios.
(ii)    La empresa usuaria.
(iii)    El trabajador destacado.

a. ¿Qué tipo de actividades se pueden considerar dentro de la intermediación laboral?

Sólo es posible realizar actividades de intermediación en los siguientes supuestos:

(i) ACTIVIDADES TEMPORALES: Se entiende que son aquellas que sólo pueden ser cubiertas mediante la celebración de un contrato de trabajo cuya naturaleza sea ocasional o de suplencia.

(ii) ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS: Son aquellas actividades que son de tipo auxiliar, secundaria o no vinculada con la actividad principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial.

(iii)    ACTIVIDADES ESPECIALIZADAS: Son aquellas actividades que son auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados.

Tengamos presente que existen limitaciones de índole legal respecto a la utilización de la intermediación laboral. De este modo el texto del artículo 3° de la Ley N° 27626, prohíbe intermediar labores ordinarias y permanentes, lo cual implica actividades principales.

La actividad principal es aquella relacionada directamente al giro del negocio e incluye las diferentes etapas del proceso productivo de bienes como también en la prestación de servicios, exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización    y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/ o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.
b. ¿En qué supuestos se presenta la nulidad de la Intermediación Laboral?

La nulidad en el mundo del Derecho implica una situación de invalidez del acto jurídico, lo cual trae como consecuencia que una norma o dispositivo, un acto administrativo o hasta un acto de naturaleza procesal, no puedan desplegar sus efectos jurídicos, determinándose que en ese caso se retrotraen los efectos jurídicos al momento de la celebración del acto, como si se regresara a la situación inicial.

VILLANUEVA GUTIERREZ nos indica que la nulidad “(…) priva de efectos jurídicos el acto viciado de nulidad porque se ha afectado los elementos que determinan su validez (competencia, contenido, finalidad, motivación y procedimiento regular), el acto nulo no surte efecto jurídico”. (…) “La nulidad no se convalida lo cual implica que un acto nulo está irremediablemente condenado a no producir ningún efecto jurídico”27.

Sobre la nulidad CALVO ORTEGA indica que “Al igual que sucede (y no podría ser de otro modo) en todo el campo del Derecho público y principalmente del Derecho Administrativo, las causas que dan lugar a tal nulidad deben afectar esencialmente al acto de que se trate, o dicho de otro modo, incidir de una manera básica sobre sus elementos objetivos o subjetivos. Concretamente sobre la materia del propio acto (lo que determina el vicio de la incompetencia), el poder territorial (afecte igualmente a la competencia), o a la formación de voluntad del órgano de que se trate (llevada a cabo completamente al margen del ordenamiento jurídico) por prescindir de los requisitos básicos de éste o de su finalidad indiscutible. La importancia de las causas de nulidad es tan notoria que en estos casos debe prevalecer, dentro de ciertos límites materiales y subjetivos, el restablecimiento del orden jurídico sobre el principio de seguridad jurídica que tiende a la conservación de los actos y a la prescripción de las acciones dentro de los plazos normales sin ninguna otra consideración”28.

TANTALEAN ODAR indica sobre el tema que “La nulidad es un supuesto de ineficacia estructural o invalidez de los actos o negocios jurídicos consistente en la falta de uno de los elementos, presupuestos o requisitos conformantes del acto o negocio jurídico al momento de su celebración”29.

Bajo estos alcances, al efectuar una consulta al texto de la Ley N° 27626, norma que aprobó la “Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores”, se observa que en el primer párrafo del artículo 4° se indica que “La intermediación laboral será nula de pleno derecho cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria o a las entidades a que se refiere el Artículo 10”30.

En este dispositivo se aprecia que la Intermediación Laboral será considerada NULA cuando vulnere o limite el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores de la empresa usuaria.

Con respecto a los derechos que hace referencia la norma están relacionados con el derecho de huelga, el derecho a la sindicalización o el derecho a la negociación colectiva, los cuales están consagrados en el texto del artículo 28° de la Constitución Política del Perú de 1993.

Si por ejemplo se observa que la contratación solicitada por una empresa usuaria a otra empresa que provee de personal bajo la figura de la intermediación laboral, precisamente en las fechas en las cuales se está realizando una huelga de sus trabajadores, ello tendría como efecto simplemente que dicha contratación sea considerada nula.

c. ¿En qué supuestos se considera que la Intermediación Laboral es irregular?

En la medida que la utilización de la figura jurídica de la intermediación laboral ha sido incorrecta, ésta deviene en irregular, determinándose que se aplica una sanción por parte de la autoridad

La sanción más drástica en la práctica que se aplica en este tipo de casos donde la intermediación laboral califica como irregular, es la incorporación de los trabajadores destacados a la planilla de la empresa usuaria.

Los supuestos donde se considera una intermediación laboral irregular serían los siguientes:

– La sustitución de personal que se encuentre participando en una huelga.
– Cuando la empresa ha excedido los porcentajes limitativos en la norma para utilizar esta modalidad.
– El uso de la intermediación de servicios temporales que son distintos a los señalados expresamente en la ley.
– La intermediación correspondiente en labores NO permitidas.
– La contratación realizada en forma reiterada de empresas de servicios sin registro vigente.

d. ¿Cuáles son los derechos y beneficios laborales del personal destacado?

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N° 27626, se observa que los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

El segundo párrafo del referido artículo indica que los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas, cuando fueren destacados a una empresa usuaria, tienen derecho durante dicho período de prestación de servicios a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores.

e. ¿Cuáles son los porcentajes limitativos para que proceda la intermediación laboral?

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley N° 27626, se establecen los porcentajes limitativos a la actividad desarrollada como intermediación laboral, indicando que el número de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios en las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podrá exceder del veinte por ciento (20%) del total de trabajadores de la empresa usuaria.

Cabe precisar que el porcentaje mencionado no será aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

f. ¿Existen garantías que se deben cumplir para el pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores destacados por la intermediación laboral?

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 24° de la Ley N° 27626, se establece una obligación por parte de las empresas de servicios que proporcionan personal sujeto a la intermediación laboral para que asegure el cumplimiento de las remuneraciones y los beneficios sociales.

En este sentido, de acuerdo a lo indicado por el artículo 24° de la Ley N° 27626, se considerara que las empresas de servicios o las cooperativas, reguladas en la presente Ley, cuando suscriban contratos de intermediación laboral deberán conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.

El segundo párrafo del artículo 24° de la Ley N° 27626 indica que la fianza será regulada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el Reglamento se establecerá los requisitos, plazos, porcentajes y mecanismos de ejecución y liberación de la garantía.

Realizando una concordancia con la norma reglamentaria de la Ley N° 27626, aprobada por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR regula el tema de la carta fianza en los artículos 17° al 26°.

Por temas de espacio solo citaremos el texto del artículo 17° el cual indica las clases de Fianza. Allí se indica que la entidad podrá elegir entre alguna de las siguientes clases de fianza para garantizar los derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones previsionales:

A) FIANZA A NOMBRE DEL MINISTERIO

Es la otorgada por una institución bancaria o financiera a nombre del Ministerio y en favor de los trabajadores destacados; su contenido se rige por lo establecido en el presente reglamento.

B) FIANZA A FAVOR DE LA EMPRESA USUARIA

Es otorgada para garantizar frente a la empresa usuaria el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales correspondientes a los trabajadores en ella destacados; su tipo, requisitos, plazo, porcentaje de cobertura, mecanismo de ejecución, liberación de la garantía y demás elementos se rigen por lo que pacten las partes.

Las clases de fianza reguladas en los párrafos anteriores son excluyentes, por lo que la obligación se considera cumplida con la existencia de alguna de ellas.

Cabe hacer hincapié que puede existir un caso de responsabilidad solidaria entre la empresa que realiza la intermediación laboral y la empresa usuaria.

En tal sentido, el artículo 25° de la Ley N° 27626 precisa que en caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, éstas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.

4.3.1    LA TERCERIZACIÓN

Al efectuar una consulta a la doctrina extranjera apreciamos que RODRIGUEZ PIÑERO indica que la Tercerización de Servicios es “una forma de organización de la actividad empresarial, en virtud de la cual la empresa – que denominaremos empresa principal – decide no realizar directamente ciertas actividades, optando por desplazarlas a otras empresas o personas individuales – a quien llamaremos empresas auxiliares – con quienes establece a tal efecto contratos de variado tipo, civiles o mercantiles”31.

TOYAMA MIYAGUSUKU indica con respecto a la tercerización lo siguiente “Por externalización de servicios entendemos todo fenómeno por el cual el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando para trasladarla a un tercero. Este proceso de desvinculación podría ser solamente de mano de obra (intermediación laboral) o de un servicio integral (tercerización u outsourcing), pero, en ambos casos, estaríamos ante diversos mecanismos de control de la actividad externalizada para que no nos encontremos ante una simple sustitución de empresas”32.

En la LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN, aprobada por la Ley Nº 29245, en su artículo 2º indica que “Se entiende por tercerización la contratación de empresas que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores”.

El REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29245 fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR y en el artículo 1º consigna la definición del concepto “Tercerización”, precisando que el mismo “Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma”.

a) ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la tercerización?

Cabe precisar que únicamente pueden recurrir a este tipo de contratación las empresas que pertenecen al sector privado, estando prohibidas de aplicar este tipo de contratación las empresas que se encuentran inmersas dentro del sector público.

Ello se refleja en el texto del artículo 2º del Reglamento de la Ley Nº 29245, cuando indica que “La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones  del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia”.

b) ¿Qué tipo de actividades pueden ser materia de la tercerización?

Corresponde únicamente considerar dentro de las actividades que se pueden incorporar en la contratación a través de la tercerización, solamente a las actividades que califican como principales.

Es pertinente indicar que la actividad principal es aquella que es consustancial al giro del negocio.

La actividad principal toma en cuenta a las etapas de proceso productivo y de prestación de servicios: (i) exploración; (ii) explotación; (iii) transformación; (iv) producción; (v) organización; (vi) administración; (vii) comercialización y (viii) toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.

Cabe indicar que las actividades principales pueden ser de dos tipos: «distintivas» y «no distintivas».

Solo en el caso que se trate de actividades que no califican como principales al interior de la empresa, entonces quedarían excluidas del tema de la tercerización.

c) ¿cuándo una actividad califica como distintiva?

Debemos precisar que las actividades distintivas son las principales de la empresa y son consustanciales al giro del negocio. En la práctica, son aquellas por las cuales la  empresa tiene su razón de ser.

Para que pueda ser considerada una actividad distintiva se debe cumplir con algunas características que exponemos a continuación:
–    Las actividades deben ser limitadas en número.
–    Las actividades deben tener la naturaleza de ser flexibles y adaptables a las nuevas condiciones que se presenten en el entorno donde se desarrolla la empresa.
–    Deben ser un conjunto de habilidades y conocimientos adquiridos.
–    Las actividades deben calificar como fuentes únicas de manejo dentro de la cadena de valor.
–    Las actividades desarrolladas deben ser áreas cuyo dominio exclusivo le corresponda a la organización.
–    Las actividades deben ser importantes para el consumidor en el largo plazo.

d) ¿Qué requisitos debe cumplir una empresa tercerizadora?

La empresa que presta los servicios de tercerización debe cumplir con los siguientes requisitos:
–    Debe cumplir con ejecutar el servicio por la que fue contratada por su cuenta y riesgo33, no puede trasladarlos.
–    La empresa debe contar con los recursos financieros, de tipo técnico y contar con materiales propios.
–    Le corresponde mantener una relación de subordinación exclusiva con los trabajadores que tiene a su cargo y que destaca a otras empresas.
–    Debe ser responsable por los resultados que correspondan a los servicios que presta.
Si uno de los requisitos que ha sido mencionado anteriormente no se cumple o falta, ello genera como consecuencia que el contrato de tercerización se desnaturalice.
e) ¿Se permite la subcontratación en el caso de empresas que brinda la tercerización?
Si está permitida la subcontratación por parte de la empresa que ha sido contratada para prestar servicios a otra, siempre que el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la norma que regula la tercerización.

Cabe indicar a manera de precisión que la responsabilidad solidaria se extiende a la empresa subcontratista, hasta un plazo después de un (1) año de culminado el desplazamiento del personal.

f) ¿En qué consiste la responsabilidad solidaria?

La responsabilidad solidaria determina que cada uno de las personas involucradas en este tipo de actividad, como es el caso del empresario principal, el contratista o el subcontratista, respondan de manera solidaria, de ser el caso, de manera solidaria para poder hacer frente al incumplimiento de tipo total de la obligación pactada.

Por ejemplo, si existe incumplimiento en el pago de las remuneraciones y/o los beneficios sociales por parte de la empresa tercerizadora, los trabajadores que resulten afectados podrán reclamar el mismo a la empresa que tiene la calidad de cliente.

Este tipo de responsabilidad solidaria resulta aplicable únicamente en el caso que se presenten servicios de tercerización con desplazamiento continuo del personal a las instalaciones de la empresa que es cliente.

La responsabilidad solidaria únicamente tiene alcance en lo relacionado con las obligaciones cuya naturaleza sea laboral y de seguridad social, que sean de cargo de la empresa tercerizadora, establecidas necesariamente por norma legal.

Cabe indicar que solo se mantendrá la responsabilidad solidaria durante un año que se cuenta a partir de la culminación del desplazamiento del personal.

Indicamos que la empresa que califica como cliente, tiene derecho a repetir contra la empresa tercerizadora, y adquiere los derechos y privilegios del crédito laboral en caso se presenten los supuestos de insolvencia o quiebra


Fuene: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2015/04/13/las-formas-de-contrataci-n-laboral-y-sus-implicancias-en-el-campo-tributario-parte-1/