1.1.-  MARCO HISTÓRICO

El auge de los Contratos modernos deviene de los años setenta. Entre las causas del desarrollo de los contratos modernos, según CHULIA[1], podemos destacar: a) la influencia del derecho anglosajón, con nuevas formas de contratación que por su sentido pragmático y eficaz se introducen en Europa: Leasing, Franquicia, Factoring, etc.; b) los avances tecnológicos que imponen nuevos usos; c) el fomento del comercio exterior y de los intercambios entre naciones, viéndonos obligados a aceptar fórmulas desconocidas por nosotros; d) la paulatina disminución del comerciante individual y su sustitución por la empresa y las sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta: programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnología, utilización  de patentes……

1.2.-  MARCO TEÓRICO

1.2.1.-   ASPECTOS GENERALES.-

En nuestro país los llamados contratos modernos no se encuentran regulados por normas legales en forma expresa y reciben la denominación de contratos atípicos.

En este orden de ideas, es menester revisar algunas nociones generales del contrato en razón a que los llamados contratos modernos o atípicos se regulan por las normas generales de contratación. En ese sentido podemos decir que la doctrina más reciente aplica el concepto de contrato exclusivamente respecto de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre relaciones jurídicas patrimoniales. Visto desde esta perspectiva, “el contrato es el negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral cuyo efecto consiste en construir, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” [2]

Corresponde a KELSEN el mérito de haber establecido la distinción entre el contrato como acto y el contrato como norma. La palabra contrato encierra un equívoco, pues se refiere tanto al acto que los contratantes realizan (V. Gr., se dice celebrar un contrato) como el resultado normativo o reglamentario que con ese acto se produce (v.gr., se dice cumplir un contrato). Desde el primer punto de vista el contrato se nos aparece como un acto jurídico, esto es, como una acción de los interesados a la que el ordenamiento atribuye unos determinados efectos jurídicos. Desde el segundo punto de vista, el contrato se nos aparece como un precepto o una regla de conducta (regla contractual), es decir, como una determinada ordenación a la cual las partes someten su propia conducta.

Nuestro ordenamiento jurídico adopta la definición vertida en su Art. 1351 cuando estipula que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Dentro del sin número de clasificaciones de los contratos, el de típicos y atípicos es la que nos interesa para efectos del desarrollo de este trabajo.

1.2.2.-   CONCEPTO.-

Antes de esgrimir algunos conceptos referidos a los contratos modernos, debemos de indicar que a ellos se les hace referencia como contratos atípicos y es en función a ésta clasificación de los contratos que se desarrollará el concepto de los contratos modernos.

En ese sentido, SPOTA, citado por LEYVA SAAVEDRA [3] señala que “contratos típicos son aquellos que encajan dentro de un “tipo legal”, es decir, que ya tienen su regulación en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus efectos y sus exigencias formativas. Contratos atípicos, en cambio, son aquellos que no encuentran “sede” dentro de la ley; que surgidos de la vida jurídica y en razón de la libertad contractual, inherente – conjuntamente con la libertad para contratar- a la autonomía de la voluntad, no han merecido aún recepción mediante una disciplina particular”.

“Son contratos atípicos aquellos que no estando definidos por la legislación positiva están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por Leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose por su afinidad con otros contratos típicos, por los principios generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente por los principios generales del Derecho” [4].

El problema de los contratos atípicos ha sido objeto de detenido estudio en el derecho español, conforme al cual PUIG BRUTAU [5] ha señalado la conveniencia de llamar la atención sobre la diferencia que normalmente se establece sobre dos clases de contratos atípicos. Puede tratarse de un contrato propiamente atípico, en el sentido de no encajar en ninguna de las figuras con específica regulación y que tampoco responda a una combinación de elementos correspondientes a figuras contractuales típicas. Pero también puede tratarse de una figura contractual que ofrezca dudas por combinar, precisamente elementos que correspondan a formas típicas de la ley.
Leer más: http://www.monografias.com/trabajos64/contratos-modernos/contratos-modernos.shtml#ixzz4ggxM6nNE

En el primer caso, contrato atípico puro, no cabe duda de que el problema planteado se refunde con el más amplio de las lagunas de la ley y de la jurisprudencia como fuente del derecho. Por supuesto, ante todo será necesario determinar si las dudas pueden ser resueltas conforme a la ley privada que las partes se hayan dado en virtud de la autonomía de la voluntad.

El mismo autor español indica que en caso de una figura contractual que ofrezca dudas por combinar formas típicas diferentes o aquellos compuestos por elementos típicos y atípicos (contrato atípico mixto), el problema sólo exige diferencia atención en cuanto a las normas propias de los contratos combinados que serán puntos de referencia de posible aplicación, ya sea por el predominio de las que correspondan a uno solo, ya sea por su posible combinación o de su utilización como puntos de partida del razonamiento analógico. Indica las posibles teorías aplicables, que sucintamente mencionaremos: en primer lugar, la teoría de la absorción según la cual han de aplicarse al contrato mixto las normas propias de la figura contractual que corresponda a la prestación o elemento dominante; luego, la teoría de la combinación, que juzga aplicable al contrato mixto, un estatuto jurídico formado por la combinación de reglas procedentes de los contratos cuyos elementos se hallan combinados; y, en tercer lugar, la teoría analógica que considera a los contratos mixtos sometidos al régimen obtenido por combinación de las normas generales de contratación con las propias de aquellos contratos típicos que pueden aplicarse por analogía, atendiendo a la situación de los intereses en controversia.

1.2.3.-   CARACTERES

La caracterización de todo negocio jurídico, en especial el de contenido patrimonial, como lo es el contrato, se hace tomando como punto de referencia sus dos aspectos básicos: el sustancial o funcional (contenido y finalidad) y el estructural (forma). Desde el punto de vista del primero, el contrato se manifiesta como entidad instrumental; desde el segundo, más estrictamente, como entidad técnica jurídica.

En efecto, el estudio de los caracteres de los contratos modernos o de empresa lo haremos apoyados en sus dos vertientes: el estructural y el funcional. El primero, se devela de la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas por cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento de las mismas; el segundo, a su vez, se deriva del rol que a ellos les corresponde desempeñar dentro del mercado financiero o del tráfico económico nacional e internacional.

  1.         CARACTERES ESTRUCTURALES.-
  2. ATÍPICOS.- Con excepción del leasing, joint venture, fideicomiso, cuenta corriente y securitization (titulización, en terminología de la Ley del mercado de valores, Dec.leg. 861, Título XI), que son típicos, el resto de los contratos de empresa son atípicos, pero nominados, es decir, son contratos que, no obstante tener identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser típicos, no han merecido aún recepción legislativa mediante una disciplina particular. Es el caso, por ejemplo, del contrato de factoring, underwriting, franchising, merchandising, reporto, engineering, sponsoring, swap, segregation, etc.

El actual Código civil, siguiendo la terminología tradicional acogida en los Códigos civiles de Francia (art. 1.107) y de Argentina (art. 1.143), habla de contratos nominados e innominados antes quede contratos típicos y atípicos, como prístinamente lo hace el Código civil italiano de 1942 (art. 1.322) y, con ella, la más autorizada doctrina

  1.         CONSENSUALES.- El derecho moderno se desarrolla sobre la base del principio consensualista o espiritualista, según el cual «Ios contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes». Ahora, no es la celebración de un acto formal lo que genera la obligación, sino la expresión de un consentimiento con ciertas formalidades, las que además sólo se exigen de manera excepcional, esto es, como requisito o presupuesto de validez del contrato. Es más, hoy en día la forma se considera, por regla general, como una protección suplementaria del consentimiento.

Los contratos de empresa no escapan a esta práctica; aun cuando debemos reconocer que habitualmente ellos vienen muy documentados; pero aquí, entre otras razones, la forma se utiliza con la finalidad de conciliar la simplicidad y la rapidez, necesarias siempre en el tráfico empresarial tanto nacional como internacional, con la seguridad jurídica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal.

  1.         PRINCIPALES.-Estos contratos, al igual que los contemplados en los Libros Segundo y Tercero del Código de comercio de 1902 y en la Sección Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, son principales porque cumplen per se fines contractuales propios y subsistentes, sin relación necesaria con algunos otros contratos [6]. En otras palabras, cada contrato de empresa no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro.

No obstante, observamos que muchos de los contratos modernos necesitan, en su fase de ejecución, la celebración de otros contratos principales, como es el caso de la securitization, del jranchising, del swap, del leasing, por ejemplo. Sin embargo, tomando como referencia al primero, es bueno decir que en éste los contratos de fideicomiso, de underwriting y otros son accesorios; igual calidad tienen en el leasing , los contratos de compraventa, de seguro, de suministro y de transporte. Estos contratos, principales en sus respectivas sedes, son, quiérase o no, aquí accesorios; principales son, en consecuencia, solamente los contratos de securitization y de leasing .

  1.         ONEROSOS.- Los contratos de empresa son, por su naturaleza, onerosos, es decir, contratos en los que cada una de las partes no está dispuesta a dar sino es a condición de recibir un beneficio económico. Su onerosidad, desde el punto de vista positivo, está dada por la contraprestación que sigue a la prestación, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que, en efecto, se requiera una relación de equilibrio o de equivalencia objetiva entre ambos extremos. Sacrificio y ventaja están ordinariamente en relación de equivalencia o de equilibrio contractual, siendo, por ende, suficiente que la equivalencia sea subjetiva.

Pensemos, por ejemplo, en el contrato de segregation, que viene normalmente concluido entre una institución bancaria o financiera y una securities house (sociedad de intermediación mobiliaria). Una de las principales actividades de la securities house es aquella de suscribir e intermediar acciones y obligaciones, al igual que especular en el mercado bursátil con ellas. Esta actividad, aun cuando realizada con márgenes reducidos de beneficios, nos da, pronto, una idea de lo oneroso que resulta para cada una de las partes contractuales la celebración de estos noveles contratos.

  1.         CONMUTATIVOS . Son conmutativos o certi estos contratos porque la estimación del respectivo sacrificio o ventaja, esto es, del riesgo, puede hacerse en el momento mismo de la celebración de los contratos; es decir, cada una de las partes contratantes conoce con antelación cual es el valor económico que tiene para ella el contrato. Estos, pues, aseguran a cada parte contractual un beneficio determinado, el cual es susceptible de una inmediata apreciación, con independencia de las fluctuaciones económicas o los riesgos referidos al objeto del contrato
  2.          DE DURACIÓN.- La mayoría de los contratos de empresa son di durata, esto es, contratos en los cuales las prestaciones se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar o prolongar la ejecución de las prestaciones en el tiempo, es condición para que estos contratos produzcan el efecto querido por cada una de las partes y se satisfagan, al mismo tiempo, las necesidades que los indujo a contratar. Además, el beneficio que las partes desean alcanzar u obtener con estos negocios, está en función a la duración de la relación obligacional. La duración, en efecto, no resulta tolerada por las partes, sino querida por ellas.
  3.         DE PRESTACIONES RECÍPROCAS.- Estos contratos, que según unos serían una suerte de reencarnación de la figura de los contratos bilaterales, se caracterizan por el hecho que cada una de las partes está obligada a una prestación, es decir, hay una prestación y, respectivamente, una contraprestación. Entre éstas se establece un nexo especial, llamado de reciprocidad, que consiste en su interdependenciacausalidad recíproca, por la que cada parte no está obligada a la ejecución de su propia prestación, sin que sea debida o ejecutada la prestación de la otra. La una es el presupuesto indeclinable de la otra. La reciprocidad de las prestaciones aquí es la función económica esencial del contrato.
  4.         CLÁUSULAS GENERALES.- Muchos de los autores estiman que los contratos modernos, por ser tales, son necesariamente de adhesión, es decir, contratos en los cuales una de las partes establece un contenido para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen. En éstos el destinatario no tiene derecho alguno de modificar los términos de la oferta; solo le resta aceptarla o rechazarla en su totalidad. En la adhesión, entonces, más que una negociación hay una imposición del contenido del contrato por una de las partes a la otra.

Nosotros no compartimos tal criterio; antes bien, creemos que los contratos de empresa se caracterizan por ser celebrados a través de cláusulas generales, es decir, cláusulas que abarcan solamente determinadas partes del contrato, de allí el calificativo de generales, dejando a los contrayentes en libertad de negociar los elementos propios o, mejor, típicos de cada contrato en particular.

  1. CARACTERES FUNCIONALES.-
  2.    DE CAMBIO.- Los contratos de cambio, por la función económica y social que desempeñan, son de reconocida importancia en el tráfico contractual moderno, pues ellos tienden, como objetivo primario, a favorecer la circulación de la riqueza, la que se logra con el sacrificio económico de ambas partes contractuales (a título oneroso), o solamente de una de ellas (a título gratuito).

Desde el punto de vista de la estructura y del fin, el mayor número de contratos ingresan en el esquema de los de cambio. En éstos, cada parte persigue un propio y exclusivo interés que, en efecto, es diverso y, a la vez, antitético de aquel otro.

  1.   DE FINANCIACIÓN.- Un significativo número de contratos de empresa han sido concebidos, gestados y desarrollados para responder alas nuevas exigencias crediticias de la actividad empresarial. Las empresas, si querían ser competitivas y, en efecto, permanecer en el mercado, tenían que afrontar de inmediato nuevos retos de inversión, lo que hace necesario, entonces, buscar formas de financiamiento alternativas a los tradicionales «capital de riesgo» y «capital de crédito».

Como bien sabemos, en sentido genérico, financiación es la consecución de dinero para la empresa. Ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el desarrollo de su actividad pueden ser proporcionados por sus propios socios o accionistas, o por personas ajenas a ella, como entidades bancarias, financieras o inversionistas institucionales. Según esto, la empresa puede recurrir para cubrir sus necesidades de fondos a sus propios recursos (autofinanciación), a recursos de sus titulares o socios (aportaciones o acciones) y a recursos de otras personas o empresas (préstamos, créditos, etc.).

La praxis empresarial de estas últimas décadas enseña que el financiamiento de las empresas, en la mayoría de casos, es realizado por otras empresas, especialmente por las pertenecientes al sistema parabancario. Cabe, en esta sede, recordar que la actividad parabancaria surge para responder a las nuevas exigencias de la clientela y a los requerimientos de servicios y de instrumentos financieros diversos de aquellos tradicionales. De allí que se hable, con propiedad, de una verdadera revolución de contenidos de la actividad bancaria y de la aparición de una nueva concepción profesional, en los cuales más importante que el «producto» es el «servicio» que se brinda a los clientes o consumidores.

Entre los sectores donde mayormente se desarrolla la actividad parabancaria podemos señalar:

1)         El de leasing, factoring y securitization, que ha dado muestras de mejor atención a las necesidades de financiamiento de las empresas;

2)         El de la actividad fiduciaria, de revisión y certificación de balances, de asistencia y consultoria financiera (nuevos servicios); el de fondos comunes de inversión;

4)         El de cartas de crédito y cash-dispensers del sistema bancomático (nuevos instrumentos de pago).

Ante la imposibilidad de arribar a un concepto unitario de «parabancario», que no signifique sólo una opción semántica, podemos señalar que éste indica una serie de servicios que se modifican y se desarrollan con las variaciones de la vida económica.

Las empresas bancarias desarrollan actividad parabancaria de dos .formas: una directa y otra indirecta, es decir, a través de la participación en otras empresas extrañas al sector crediticio o financiando la actividad de éstas. ejemplos tenemos por doquier; basta observar un momento la propaganda publicitaria de los grupos crédito, continental, santander, que ofrecen nuevos servicios e instrumentos, como leasing, factoring, fondos mutuos de inversión, etc. Junto al sector bancario han aparecido un conjunto de empresas que desarrollan, de alguna manera, intermediación financiera, aun cuando no son bancos ni instituciones de crédito.

La actividad parabancaria ha tenido una notable afirmación en los países de la comunidad económica europea, donde existen actividades muy especializadas que son desconocidas todavía en nuestro mercado financiero o de crédito, como, por ejemplo, los check traders de Gran Bretaña: negociadores de cheques que realizan una función muy cercana a las empresas de factoring. A pesar de ello, se carece de una normativa comunitaria parabancaria. Algunas intervenciones comunitarias sirven como sustento regulatorio de esta actividad, a saber: derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios; coordinación de las legislaciones bancarias; reacondicionamiento de las legislaciones relativas al crédito de consumo; armonización de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas de los bancos y de los otros institutos financieros; instauración de vigilancia sobre base consolidada para los entes crediticios y financieros.

Los intermediarios financieros no bancarios pueden ser clasificados en: 1) empresas de seguros; 2) entes de gestión fiduciaria; 3) empresas fiduciarias; 4) empresas de leasing; 5) empresas de factoring; 6) empresas securitizadoras; 7) empresas de servicios financieros; 8) fondos comunes de inversión mobiliaria e inmobiliaria; 9) merchant banks .

Bien puede decirse, finalmente, que a través de esta familia de contratos, una empresa, sea ésta del sistema bancario o parabancario, financia la actividad de otra empresa dedicada a la producción de bienes o a la prestación de servicios. En otras palabras, la actividad de unas encuentra su razón de ser en el financiamiento de la actividad de las otras.

  1.         DE COLABORACIÓN O COOPERACIÓN.- . En sentido amplio, se puede considerar que los contratos de empresa son también de colaboración empresarial; para ejemplos baste el leasing, el sponsoring y la securitization, que para su celebración y ejecución convergen empresas distintas, con propósitos igualmente distintos, a las que son parte en la relación contractual. En sentido estricto, sin embargo, debemos darle el crédito a determinados contratos, a saber, agencia, distribución, concesión, franchising, etc. En este último, por ejemplo, uno de los elementos que lo caracteriza es la estrecha colaboración que se da entre las partes, de donde el franquiciado no sólo debe usar la marca y las insignias del franquiciante, sino también seguir sus instrucciones o recomendaciones para el buen ejercicio de la empresa.

1.2.4.- ESTUDIO Y ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS MODERNOS

1.-   EL FACTORING.-

A.-        Generalidades.-

El término fáctoring proviene del vocablo inglés factors, el cual tiene sus orígenes latinos en el verbo facere, que significa hacer. En consecuencia, etimológicamente factor es el que hace.

El origen del contrato de facturación se encuentra en Europa y los Estados Unidos de América y supone un anticipo de fondos y una gestión de cobro, y sirve evidentemente como un importante instrumento de economía y racionalización de la gestión administrativa de una empresa.

La palabra factoring, puesta en boga por economistas norteamericanos ha ingresado al mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras razones, a la dificultad que ocasiona el encontrar un término que brinde un significado claro y, a la vez, describa con debida precisión esta operación financiera.

“El empleo del fáctoring reporta importantes beneficios para los usuarios, estableciendo dentro de los principales, la consolidación de los estados contables, la información comercial, la racionalización de la empresa y básicamente el financiamiento de las venta”.

Explica el Dr. Max Arias Schreiber Pezet [7] “uno de los principales problemas que enfrentan las empresas nacionales es la falta de financiamiento para realizar sus operaciones comerciales” y que “ante esta situación se implementa en nuestro país el uso de sistemas no convencionales, tanto de comercio como de financiamiento para este rubro, dentro del que podemos citar el uso del factoring que ofrece alternativas de solución a la escasez de recursos de las empresas”.

El fáctoring está en desarrollo en nuestra realidad económica, habiendo sido autorizado por el Art. 221 núm. 10 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, aprobada por la Ley N°. 26702 y posteriormente reglamentado por Resolución N°. 1021-98-SBS. De otro lado, la Ley del Impuesto General a las  Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N°. 821, precisa qué es factoring para efectos tributarios.

B.-        Definición.-

HULIA define el factoring como “contrato mercantil atípico, consensual y sinalagmático, mediante el cual una de las partes, entrega a la otra denominada factor, toda su documentación de cobro, para que éste lo gestione, bien anticipando su importe, menos el descuento convenido o limitándose a su gestión estricta de percibir los importes devengados por terceros; pudiendo realizar el factor otros servicios complementarios” [8].

“El factoring es un contrato complejo en virtud del cual una de las partes, la empresa de factoring, se obliga a adquirir la totalidad de créditos provenientes de la actividad empresarial de la otra parte (que por lo general es una empresa) a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reservándose el derecho de seleccionar esos créditos, y a prestarle asistencia técnica y   financiera a ésta; en contraprestación, la empresa factorada se obliga a abonar una comisión en forma proporcional al financiamiento recibido”[9].

Finalmente, según el Art. 1 del Reglamento de Factoring, aprobado por Resolución N°. 1021-98-SBS, “Es la operación mediante la cual el factor adquirente, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El factor asume por el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante deudores”.

C.-        Elementos:

Podemos obtener algunos elementos subjetivos y objetivos que tipifican el contrato de factoring:

SUBJETIVOS:

1.-   La empresa de factoring, constituida bajo la modalidad de sociedad anónima, que tiene por objeto la intermediación financiera o específicamente este tipo de negocios (Art. 16. B.3, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, Ley 26702, de diciembre de 1,996).

2.-  La empresa factorada dedicada a la actividad productiva o comercial, que puede adoptar cualquiera de los tipos societarios que permita la ley.

OBJETIVOS:

1.-    Individualiza el objeto de negocio, es decir, no cualquier tipo de créditos, sino sólo los provenientes de su actividad empresarial.

D.-        Caracteres Jurídicos

El factoring tiene los siguientes caracteres jurídicos:

1)         Es un contrato principal, ya que tiene autonomía propia y no depende de otro u otros contratos. A veces es acompañado de contratos accesorios, como pueden ser garantías reales o personales.

2)         Es un contrato de prestaciones jurídicas bilaterales recíprocas, pues ala prestación del cliente se contrapone la de la empresa de facturación.

3)         Es un contrato conmutativo, pues las partes con anticipación pueden pre- ver sus resultados. Desde luego, siempre existe el álea, pues el riesgo es un factor consustancial a la contratación (mala fe, insolvencia económica, etc.).

4)         Es un contrato complejo, pues supone una diversidad de servicios. 5) Es un contrato típico, puesto que actualmente está regulado por el Reglamento aprobado por Resolución 1 021-98-SBS, publicado el 3 de octubre de 1998. Sin embargo, tiene una técnica de marcada flexibilidad y no es fácil deslindarlo de figuras afines así como establecer un tipo básico, ya que sus diversas formas operativas son sólo variaciones del contrato.

6)         Es un contrato oneroso, ya que supone beneficios para ambas partes contratantes. El factor recibe como remuneración dos componentes: a) la tarifa de facturación; y b) El tipo de interés, en caso que haya financiación.

7)         Es un contrato de tracto sucesivo, pues supone un lapso de duración. De consiguiente, está sujeto a todas las figuras que contiene el Código Civil sobre esta materia (lesión, excesiva onerosidad de la prestación, e incumplimiento). Esto es “una de sus grandes ventajas y sobre los mecanismos tradicionales de financiación”

8)         Es un contrato literal, pues su mecanismo se basa en la cesión de derechos (Art. 1207 del Código Civil) y en las cláusulas generales de contratación. Por lo tanto, discrepamos de la tesis según la cual es un contrato consensual. Al respecto, el Art. 3 del Reglamento señala que el factoring se perfecciona mediante contrato escrito entre el factor y el cliente.

9)         Según Farina es “un contrato en masa”, ya que se necesita celebrar cor tratos con un número indeterminado de clientes (factoreados), pues también este aspecto contribuye a disminuir el porcentaje de riesgos que cor lleva esta operatoria. Aunque no se descarta la posibilidad de actuar exclusivamente para uno o dos grandes clientes”

E.-        Terminación Del Contrato.-

La terminación del contrato de factoring se produce por las causales señaladas en el Código Civil es decir:

1.-        Por vencimiento del plazo convenido, el mismo que puede ser expreso o tácito.

2.-        Por disolución de la sociedad factoreada, aunque puede continuar en tanto dure el período de liquidación.

3.-        Por transmisión del fondo de comercio.

4.-        Por quiebra de cualquiera de las partes.

5.-        Por el concurso preventivo. Esta también podría ser causa de extinción del contrato, de acuerdo con qué modalidades se haya pactado.

6.-        Por alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar.

7.-        Por la voluntad de alguna de las partes, siempre que así se hubiese establecido en el contrato.

8.-        Por haberse fijado un monto tope para la operación. Cuando el factor hubiera adquirido  facturas por esa cantidad cesa su obligación de aceptar otras hasta tanto el cobro de algunas de ellas no haya producido una reducción en la suma de las facturas pendientes de cobranza.

El Dr. Schreiber Pezet, indica que el contrato de factoring puede extinguirse sea por razones naturales  o normales: vencimiento del plazo, fallecimiento de la persona natural, etc., así como por las anormales, como son el incumplimiento de las obligaciones asumidas, la declaración de quiebra de cualquiera de las partes ola disolución de las mismas.

F.-   Factoring Internacional.-

Según los principios del UNIDROIT, se entiende por contrato de factoring un contrato celebrado entre una parte, el proveedor, y de la otra la empresa de factoring, conforme al cual: a) el proveedor (supplier), podrá o deberá ceder al cesionario los créditos que se originen en contratos de compraventa de mercaderías celebrados    entre el proveedor y sus clientes (debitors), con excepción de aquellas compradas principalmente para su uso personal, familiar o doméstico; b) la empresa de factoring, por su parte, se obliga a desarrollar al menos dos de las siguientes actividades: financiamiento al proveedor, e inclusive préstamos y/o anticipos de pago, la contabilidad de los créditos, el cobro de los créditos, y la protección contra la falta de pago de los deudores; c) la cesión de los créditos deberá ser notificada a los deudores.

Dentro de las PARTES CONTRACTUALES  debemos indicar   que es una operación compleja en donde intervienen cuatro sujetos o mejor empresas, a saber: un exportadora, una importadora, una export – factor y una import-factor, lo que no significa que cuatro sean las partes contratantes. Las dos primeras son las partes contractuales del contrato internacional, del cual derivan los créditos que la empresa exportadora cede a la export – factor, la cual a su vez los cede a la empresa de factoring extranjera, es decir, a la import- factor.

2.-     EL LEASING.-

A.-        Generalidades.

En su forma moderna, fue en los Estados Unidos donde el Leasing se puso en práctica por vez primera como una innovada fórmula comercial y financiera. En este país y en el año de 1,920 la Bell Telephone System inició un sistema en virtud del cual alquilaba sus teléfonos en lugar de venderlos. Los autores coinciden en sostener que a partir de 1,936 las empresas norteamericanas empezaron con gran imaginación a montar operaciones financieras en la propiedad inmobiliaria y de allí pasaron al área mobiliaria.

Ahora bien, la palabra leasing es inglesa y deriva de to lease, que significa en español arrendar o alquilar.

B.-    Definición

“Contrato atípico y mixto (arrendamiento – opción de compra) en el que intervienen generalmente tres partes: proveedor, compañía de leasing o arrendadora y usuario-arrendatario, y que tiene por objeto el uso de un bien por parte del arrendatario, a cambio del pago de cánones periódicos a la compañía de leasing, y al que se puede añadir una opción de compra al final del periodo. Así mismo la compañía arrendadora ha adquirido del proveedor, y previa su selección por el propio usuario, el bien objeto del contrato” [10].

“El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien, generalmente de capital, elegido previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual, que en lo habitual coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato, o en su defecto devolver el bien” [11].

El Decreto Legislativo N°. 299 de julio de 1,984, en su artículo 1°. Señala: “se considera arrendamiento financiero al contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora por el uso de la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado”.

C.-        Elementos.-

SUBJETIVOS:

1.-        La empresa de leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera.

2.-        La empresa usuaria dedicada a la actividad industrial o comercial

OBJETIVOS:

1.-        El bien que es solamente necesario para el desarrollo de su propio proceso productivo.

2.-        El plazo contractual, establecido habitualmente en función a la vida útil del bien.

3.-        La opción de compra, que tiene la usuaria al final del plazo establecido por un valor residual.

D.-        Caracteres Jurídicos.-

El contrato de arrendamiento financiero tiene los siguientes caracteres jurídicos:

  1.         Es nominado y típico. En efecto, se le conoce como tal a partir del Decreto Ley N!! 22738 de 24 de octubre de 1979 y luego es tratado tributariamente por el Decreto Legislativo N° 212 de 12 de junio de 1981, así como por el artículo 1677 del Código Civil de 1984 y por el Decreto Legislativo N!! 299 de 26 de julio de 1984.

Es además un contrato típico, a diferencia de la mayoría de los contratos “modernos”, pues su aplicación se remonta a muchos años y estaba lo suficientemente maduro para ser recogido en una ley, como es la llamada Ley de Arrendamiento Financiero, que tal como se indicara anteriormente, fue aprobada por Decreto Legislativo N° 299, de 26 de julio de 1984.

No faltan quienes sostienen que es un contrato atípico formado por la suma de varios contratos típicos. Esto es totalmente inexacto.

  1.         Es autónomo, pues si bien es cierto que está inspirado por varios contratos, no constituye la suma de éstos, sino que tiene unidad propia..
  2.         Es mercantil y de empresa. Es mercantil pues así lo dispone la legislación especial que lo norma. Y es de empresa porque los capitales destinados a inversiones en locación de equipos se practica usualmente por empresas especializadas, al punto que el Art. 2 de la Ley de Arrendamiento Financiero señala que cuando la locadora está domiciliada en el país deberá ser necesariamente una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, para operar de acuerdo a ley.
  3.         Es principal, pues tiene vida propia y no depende de ningún otro contrato celebrado anteriormente.
  4.         Es constitutivo, pues crea una situación jurídica cual es la de permitir el uso y disfrute del bien materia del contrato.
  5.         Es de administración y también, en su caso, de disposición de bienes, dado que por una parte supone la administración y disfrute de un bien o conjunto de bienes y de la otra, transfiere la propiedad cuando el locatario hace uso de su facultad de adquisición.
  6.         Es complejo, dado que supone la ejecución de distintos matices obligacionales. Por un lado existe la obligación de la empresa financiadora de adquirir el bien o bienes que el locatario le señala así como de entregárselos para que los posea, use y disfrute, en tanto que por otro lado el locatario está en la obligación de pagar la renta convenida, a lo que se agrega su facultad de adquirir el bien 0 bienes, contra el pago del llamado precio residual.
  7.         Es de cambio, ya que su finalidad fundamental consiste en hacer circular la riqueza.
  8.         Es de corte financiero, pues la empresa que lo otorga financia al locador el uso y disfrute de un bien y hasta su posible adquisición.
  9.        Es oneroso, ya que cada una de las partes contratantes sufre un sacrificio, compensado con una ventaja. Hay, pues, enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. Dadas sus características, no vemos cómo un con- trato de arrendamiento financiero pueda celebrarse a título gratuito.
  10.        Es conmutativo, desde que cada una de las partes conoce de antemano y desde que celebra el contrato, hasta donde llegan sus obligaciones.
  11.        Es “intuitu personae”, ya que se perfecciona teniendo en cuenta un conjunto de motivaciones de orden personal, como pueden ser el prestigio de las partes, su idoneidad moral y económica, etc. Cuando el posible locatario acude a una empresa para celebrar un contrato de arrendamiento financiero, lo hace teniendo en cuenta sus antecedentes y vinculaciones y, en suma, cual es su papel y su rango en el mercado financiero. La empresa financiadora, a su vez, evalúa tanto al posible cliente cuanto a la operatividad del negocio que éste le plantea, esto es, la importancia que tiene el cliente, su accionariado si es una persona jurídica, lo mismo que la integración de su directorio, su capacidad gerencial, su situación económico- financiera así como la calidad de la marca del bien o bienes que serán materia del contrato, el prestigio de la firma fabricante o proveedora, la existencia de un representante o distribuidor nacional que responda por la garantía de fábrica, la posibilidad de que exista en el país un centro de mantenimiento y reparación y otros factores adicionales.
  12.        Es de prestaciones recíprocas, pues entre locador y empresa existen prestaciones interrelacionadas. Así, en tanto que el locador está obligado a cuidar el bien y pagar las cuotas periódicas y el precio residual en su caso, la empresa está en el deber de adquirir el bien o bienes que han sido escogidos, así como entregárselos a su contraparte, entre otras obligaciones recíprocas.
  13.        Es de tracto sucesivo y de ejecución continuada, pues como hemos ex- presado la duración no es simplemente tolerada sino querida por las partes, de modo tal que su utilidad es proporcional a ella. Lo fundamental es que la distribución de la ejecución está dada en el tiempo y éste es su carácter relevante o esencial.
  14. Es formal, a diferencia de otros países en que es un contrato consensual. Su formalidad está dada por el Art. 8 de la Ley de Arrendamiento Financiero, que exige escritura pública, la cual podrá inscribirse, a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentra inscrita la arrendataria.
  15.        Por último y aun cuando ello no sea obligatorio, se celebra ordinariamente por adhesión, de modo que queda perfeccionado desde el momento que la locataria firma el formulario impreso que le proporciona la entidad financiadora. Empero, nada impide que haya una discusión previa entre los interesados respecto a una o varias de las cláusulas impresas y que se introduzcan modificaciones o adiciones a las mismas, siendo en esta hipótesis un contrato celebrado con cláusulas generales (Art. 1395 a 1401 Código Civil)

E.-        Etapas.-

En una primera fase esta la tratativa entre el posible usuario o tomador y la empresa financiadora. Esto desde luego presupone que el pretendido usuario sepa con exactitud que es lo que desea y de quien 10 desea. En otros términos, está el bien o bienes (equipos) que requiere para sus negocios u operaciones y la empresa que lo proporcionará, sea vendiéndolos, sea fabricándolos. Todo esto supone un detenido análisis de las características propias del mercado donde el usuario utilizaría la mercadería que requiere, así como las calidades técnicas de éstas, su precio y sus posibilidades rentables, entre otros aspectos. Igualmente tendrá que considerar el capital que necesitará para hacer la inversión y sus alcances crediticios.

Una vez establecidas las condiciones antes enunciadas, el interesado toma contacto directo o indirecto con la entidad que lo va a financiar, se trate de un banco o de una empresa financiera especializada en arrendamientos financieros. Surge, de consiguiente, una solicitud del interesado presentada al posible financiador.

En una tercera fase aparece la posible financiadora, que desde luego no otorga el crédito sin más trámites sino que hace estudiar la operación en sus diferentes aspectos: mercado, solvencia económica del solicitante, la capacidad e idoneidad de sus funcionarios operativos, la posible rentabilidad del negocio y otros factores similares.

En una cuarta fase la entidad financiadora somete la solicitud con sus correspondientes informes al órgano pertinente, que ordinariamente es su Directorio. Este, a la vista de toda la documentación presentada y de las investigaciones actuadas, presta su conformidad al financiamiento. Puede suceder que uno de los requerimientos de la empresa que financia es el otorgamiento de una garantía por parte del usuario, aunque en la práctica no es usual, habida cuenta de que la financiadora es la propietaria del bien que se da en lea- sing. Desde luego, no puede descartarse que la entidad crediticia exija una garantía, sea personal o real.

Una vez celebrado el contrato de arrendamiento se concreta la relación obligacional con la firma vendedora o fabricante.

Surge entonces un contrato cuyos sujetos son el proveedor, de una parte y la entidad financiadora, de la otra parte, pues como es bien sabido en el arrendamiento financiero la propiedad del bien adquirido o fabricado es del financiador y no del usuario. Nada impide, desde luego, que el usuario intervenga también en este contrato, habida cuenta que es quien escogió al proveedor y quien en definitiva corre los riesgos del contrato de arrendamiento financiero. En esta fase es necesario tener sumo cuidado en la contratación, particularmente en lo que se refiere a la calidad del bien que proporciona el proveedor y del tiempo oportuno de la entrega de la mercadería.

Llegada la maquinaria o equipos vendidos o construidos la recepción no la hace su propietaria, esto es, la financiadora, sino el usuario. Aquí también hay que cuidar todo lo relacionado con el transporte y entrega del proveedor al usuario, quien es el que inmediatamente toma posesión y luego usa y disfruta de la maquinaria o equipos adquiridos.

Pasada esta fase entramos ya al cumplimiento mismo del contrato, cuya parte más importante para la financiadora es el precio o alquiler que deberá pagarle el usuario. Esto supone, por cierto, que la entidad financiadora haya calculado debidamente el riesgo de la operación, para lo cual y como se dijo anteriormente realiza todos los estudios y análisis que sean necesarios. También es esencial establecer cual será el precio definitivo de la maquinaria o equipos, pues como bien sabemos, uno de los factores fundamentales del arrendamiento financiero consiste en la opción de compra que tiene el usuario y de donde resulta el precio residual, o sea la cantidad que tendrá que pagar el usuario ala financiadora, para cubrir el saldo faltante, deduciendo las cantidades ya pagadas por concepto de alquiler.

F.-        Leasing Internacional.-

LA Convención del UNIDROIT presenta una delimitación precisa de su esfera de aplicación geográfica, estableciendo, al mismo tiempo, los requisitos que debe contener el financial leasing transaction para ser considerado de carácter internacional. Además, restringe su aplicación a determinados bienes como son de capital y de equipo. Según esto, pues, quedan excluidos los bienes inmuebles.

Del tenor del Art. 1 de la Convención podemos decir que por leasing internacional una de las partes, el crédit – bailleur, a solicitud de la otra, el crédit- preneur, se obliga a adquirir de un tercero, el fournisseur, uno o más bienes de capital o de equipo bajo los términos y condiciones aprobados por el crédit- preneur, y a concederle, por el pago de un canon como contraprestación, el uso y disfrute de los bienes por un plazo determinado, al final del cual el crédit- preneur podrá hacer uso de la opción de compra, previo pago del valor residual pactado con antelación.

Dos son las partes intervinientes en la operación: la empresa de leasing (lessor o crédit- bailleur), que es la encargada de adquirir el bien o bienes de acuerdo con las características establecidas por el crédit- preneur  y, además, del fournisseur elegido por él; y la empresa usuaria o el crédit- preneur que es la que elige el bien, el fabricante o proveedor y solicita a la empresa de financiamiento, esto es, al crédit- bailleur la celebración de un contrato de leasing.

3.-  JOINT VENTURE

A.-        Generalidades.-

El origen de la expresión Joint Venture se refiere a lo que se entiende por una empresa común, esto es, cuando dos o mas partes se juntan con el objeto de afrontar un negocio conjunto, asumir un riesgo también conjunto y disfrutar de sus beneficios.

La vinculación o asociación de dos o más empresas destinadas a efectuar inversiones con fines amplios, de mediano o largo plazo, comporta una serie de operaciones en lo que se refiere a la integración del capital que se invierte, pues éste puede estar representado por sumas de dinero, proporcionar tecnología o colocación de mercados, etc.

Si bien la figura data de muchos años atrás, es sólo en los últimos tiempos y principalmente a raíz de la última conflagración mundial que se recurre a esta forma de movilización de capitales, con el objeto de  incrementar la rentabilidad de un determinado negocio y de compartir los riesgos que plantea.

En el Perú, producida la liberalización económica emprendida desde agosto de 1,990, se considera al contrato de riesgo compartido como el instrumento idóneo para llevar a cabo negocios de gran volumen, que comprenden no sólo el aporte  de capitales sino también el empleo de la más avanzada tecnología y el uso de importantes mercados de exportación, todo lo cual supone la intervención de inversionistas extranjeros unidos a los nacionales. El contrato en cuestión refleja, por consiguiente, el fenómeno de globalización e integración que caracteriza esta época y que viene dando grandes resultados en diferentes regiones del mundo.

B.-        Definición.-

Según Bravo Melgar [12] “el Joint Venture, es un contrato Sui Generis, idem Sui Iuris con características y elementos peculiares. A través del contrato traído a colación dos a más empresas, personas naturales o jurídicas, nacionales y/o extranjeras acuerdan asociarse, para combinar conjuntamente sus recursos y actividades para la ejecución y concreción de un negocio específico, para lo cual compartirán idem riesgos y responsabilidades”.

Para nosotros, dice  ANIBAL SIERRALTA RIOS [13], el joint venture es la relación contractual de dos o más personas naturales o morales que sin perder su propia identidad y autonomía, se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica determinada, pudiendo aportar a tales propósitos activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al objeto específico del contrato y en un lapso determinado previamente o limitado al cumplimiento de tal objeto. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes. que limita su acción, por lo que la gestión del negocio involucrará una acción solidaria sin que lo decidido por uno de ellos pueda ser contradicho por el otro. si se hizo en cumplimiento de los claros objetivos determinados en el contrato. Es. por tanto. un negocio donde la acción es caracterizada por dos o más sujetos que se deben mutua lealtad y fidelidad en todo lo vinculado directa o indirectamente al objeto contractual y que frente a terceros asumen, en principio, una obligación ilimitada y solidaria. Esta forma de vinculación no genera. necesariamente, una nueva persona jurídica aun cuando a veces por las características de la operación. los recursos que se destinan y sobre todo por la forma de gestión en la que las acciones de uno comprometen al otro. se requiere de un aparato contable y administrativo complejo que puede dar origen a la formación de una compañía ad hoc gestora del objeto contractual”.

Las empresas conjuntas o Joint Venture son aquellas que se forman como resultado de un compromiso entre dos o más sociedades, y cuya finalidad es realizar una operación de negocio distinta y generalmente complementaria, de la que desempeñan las empresas constituyentes.

La característica mas saltante es que la Empresa Conjunta, como nueva sociedad, se configura con personalidad jurídica propia, y realiza negocios por sí misma, con la finalidad de beneficiar de alguna forma a las empresas matrices.

Se puede decir que las características típicas de un Joint Venture son las siguientes:

1.-        Es un contrato de colaboración. Existe entre las partes una contribución destinada al logro de un resultado, o sea, un esfuerzo común. Se trata de contribuciones destinadas a crear una comunidad de intereses.

2.-        Tiene carácter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a un proyecto específico. Lo que no debe ser es un negocio general en su operatividad o duración.

3.-        Es consensual, pues siendo atípico la ley no prevé formalidad alguna. En la práctica, empero, se da literalmente, por obvias razones de seguridad jurídica.

4.-        Se concurre en las pérdidas en general. Caben excepciones, de modo que éste no es un elemento esencial.

5.-        Hay participación en las utilidades.

6.-        Reciprocidad en las facultades de representar y obligar a la otra u otras partes respecto de terceros. Hay ciertos casos en que prevalece el concepto contrario.

7.-        Es un contrato oneroso, por la coexistencia de beneficios y pérdidas. Es también de prestaciones recíprocas.

8.-        Hay un control conjunto de la empresa, aún cuando quepa la delegación en el ejercicio de este control.

9.-        No se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes.

10.-       Entre las partes se deben la más estricta lealtad. Esto es lo que en doctrina se conoce como “la relación fiduciaria”. Desde luego pueden compartir en otros proyectos distintos de aquel en el cual se han unido.

11.-       Se forma una nueva sociedad independiente con personalidad jurídica propia, y con cometido y objeto diferente del propio de las sociedades que la forman.

Entre las causas que motivan o podían motivar la creación de una Empresa Conjunta se destaca el de aunar esfuerzos y compartir responsabilidades para atender a un proyecto que normalmente supera el ámbito que pueda abarcar cada uno de los socios por separado, para atender una nueva demanda a través de una oferta más potente. Otro de los objetivos que puede justificar la creación de la Empresa Conjunta se podría cifrar en el objetivo que dos o más empresas se fijan de exportar a un nuevo mercado mercaderías.

En numerosas ocasiones, una determinada sociedad o nación quiere desarrollarse en una esfera nueva y carece del conocimiento técnico o necesario o Know – how; o a la inversa si que tiene la tecnología pero la empresa está falta de fondos. En estos casos es cuando se da el típico contrato Joint Venture con relación a la transferencia de tecnología.

C.-        Ventajas

*           Para el socio local:

1.-        Acceso al capital extranjero,

2.-        Acceso al financiamiento extranjero.

3.-        Incorporación de tecnología y marcas extranjeras.

4.-        Ingreso a mercados de exportación.

5.-        Beneficio de la experiencia gerencial.

*           Para el socio extranjero.

1.-        Acceso al capital local. Esto no es usual, por la falta de capitales del país receptor.

2.-        Aporte en el manejo gerencial local.

3.-        Acceso al financiamiento local. Es limitado.

4.-        Empleo de la mano de obra del país receptor.

D.-        Desventajas.-

Se afirma que a pesar de sus     muchos usos y beneficios potenciales, los Joint Ventures frecuentemente fracasan y crean problemas. Los riesgos posibles incluyen problemas antitrust, conflictos de soberanía, pérdida de autonomía y control, y pérdidas de ventajas competitivas por inflexibilidad estratégica.

E.-        Contenido Y Elementos.-

1.-        Naturaleza Contractual.- alcanza la categoría de sine qua non.

2.-        identificación De las partes.- Las partes contratantes deben estar debidamente identificadas.

3.-        Denominación del Joint Venture.- La denominación es necesaria para las relaciones con terceros.

4.-        Fijación del objeto contractual.- tanto de la principal y de sus accesorios es imprescindible. Así mismo es necesario delimitar las actividades que han de realizar su ejecución y concreción. Se debe presentar una meta única, predeterminada, a la que se aboca todo el esfuerzo de las partes.

5.-        Gestión mutua.- Es la recíproca facultad que tienen las partes para dirigir el negocio y obligarse por las gestiones que realicen en cumplimiento o en búsqueda del objeto específico del contrato. De esta manera los sujetos actúan dándose apoyo mutuo. Hay una recíproca asistencia para enfrentar la tarea común. No obstante, en el contrato puede establecerse la proporción con la cual participan cada una de las empresas en el contrato, salvo estipulación diversa.

6.-        Control Conjunto.- Puede enmarcar órganos de control tanto de la gestión del Venture como de las gestiones singulares de cada uno de sus miembros integrantes que están en la obligación de cumplir con los pactos contractuales. La facultad de todos los sujetos de dirigir el negocio, no siendo exclusividad de ninguno de ellos representa la gestión conjunta, que es consustancial a las partes y que lleva aparejada el control de la operación.

7.-        Designación de la empresa líder.- Astolfi Andre, en su obra “El contrato Internacional del Joint Venture”, señala que la designación de la empresa líder, en este contrato Inter. empresas generalmente se traslada a una de ellas la ejecución como operadora o leader, sponsor o prime contractor que, asume la función de coordinar la actividad de las empresas participantes en el acuerdo, hallar las necesarias garantías financieras, mantener las relaciones con terceros, desarrollar o asegurar el desenvolvimiento de los servicios, etc., esta función es casi generalmente encargada a la empresa que tiene la nacionalidad del Estado en el cual se realiza la inversión.

8.-        Distribución de resultados.- Comúnmente en la distribución de utilidades, pero en materia de este contrato se puede llegar a la abstracción de entender ganancias, no como el reflejo en dinero o bienes, sino como un “resultado con valor económico”.

9.-        Naturaleza fiduciaria.- Es un elemento basado en la confianza estrecha entre los socios, en la reunión de factores personales que escapa a términos legales y que se traduce en la buena fe, la confianza, la fidelidad y la integridad que son los emblemas o el escudo nobiliario de esta figura.

10.-       Responsabilidad ilimitada.- En los orígenes mismos de esta figura (partnership) está el elemento de la responsabilidad ilimitada que tienen las partes frente a terceros y respecto del objeto del contrato.

11.-       Duración del Joint Venture.- indicándose la fecha de inicio y el fin de las actividades. Está ligado estrechamente al objeto de la operación

12.-       Solución de conflictos.- Es necesario que las partes fijen el tribunal judicial al que han de someterse y/o fije el arbitraje. Una de las razones del uso del arbitraje en los contratos del Joint Venture, es que los asociados en una empresa conjunta internacional son de diferente nacionalidad. Las cláusulas arbitrales en su mayoría se usa en los idiomas ESPAÑOL, INGLES, ídem PORTUGAL.

13.-       El representante.- Puede constar en el mismo documento o en acto separado.  El contrato del Joint Venture, deberá especificar las responsabilidades de las empresas integrantes del mismo. La responsabilidad de cada uno de los miembros integrantes, por los actos que deban desarrollar y por las obligaciones contraídas por la entidad frente a terceros, es mancomunada, excepto se pactase expresamente la solidaridad tal cual se halla estipulado en nuestro ordenamiento jurídico civil Art. 1183.

14.-       Inscripción del contrato.- El contrato del Joint Venture deberá inscribirse en el Registro Mercantil donde estén inscritos cada una de las empresas nacionales integrantes

  F.-        Etapas.-

Como cuestión previa, deben existir razones que conduzcan a propiciar la búsqueda de una utilidad común o un resultado, a mérito de un proyecto específico y en el que se ponga un esfuerzo también común. Estas razones son de la más diferente índole: un determinado marco legislativo, de corte promocional; precedentes de expropiaciones, estatizaciones, controles de cambio y tratos de carácter discriminatorio; conocimiento del lugar en que se llevará acabo el proyecto (lo que supone mano de obra de bajo costo, materias primas, vinculaciones con instituciones y similares); tributación benigna y posibilidad de contratar con el Estado a base de contratos-leyes; capital suficiente para llevar a cabo la operación y alternativas de financiamiento; existencia o probabilidad de colocar lo que resulte del proyecto en determinados mercados, creados o por crearse; aportes tecnológicos avanzados y en aptitudes de ser actualizados, incluyendo patentes de invención, marcas de fábrica, etc.)..

En el cuadro siguiente elaborado por ANIBAL SIERRALTA RIOS [14], se puede apreciar con claridad las etapas o el proceso de elaboración de un Joint Venture.

F.1.-     MOTIVACIONES PARA LA VINCULACIÓN.-

El joint venture no se forma sino existe la necesidad de un partner. Muchas empresas latinoamericanas han llegado a tener éxito en negocios internacionales sin haber precisado de formar joint ventures. Sin embargo. se dan muchas situaciones en que muchas empresas latinoamericanas pierden oportunidades de exportación por no tener capacidad fisica. por carecer de un know-how específico o por falta de canales de comercialización.

La empresa latinoamericana que busca constituir un joint venture, hace una evaluación interna previa, en base a sus objetivos estratégicos y las expectativas de negocios que tenga en su plan de la misma forma de como una empresa extranjera busca actuar en nuestros países. De tal manera que es posible apreciar un conjunto de motivaciones que son en definitiva el impulso que hace iniciar el camino hacia una joint venture.

El periodo de identificación de las motivaciones es muy critico ya que en esta fase es que adopta la decisión de establecer un contrato de joint venture. Tal decisión es una definición de estrategia empresarial que tiene consecuencias en el largo plazo. por lo que requiere de una cuidadosa determinación de la situación de la empresa. sus fuerzas y debilidades sus objetivos y estrategias competitivas, así como la disponibilidad de recursos. Estas motivaciones pueden ser:

–           Imagen

–           Trasferencia tecnológica

–           Penetración en nuevos mercados

–           Presión del país anfitrión

–           Facilidades tributarias y fiscales.

–           Control de los recursos y de las materias primas.

–           Legislación antimonopólica

–           Facilidad o uso de mano de obra.

F.2.-     DETERMINACIÓN DEL PROYECTO.-

Después de la motivación o causa para ir hacia un esquema de joint venture,  deben ser hechos los estudios y trabajos preliminares para precisar los extremos y posibilidades del proyecto de joint venture. Es un trabajo, si bien, general, pero más documentado que el de una mera propuesta de operación, destinado a ponderar los factores de interés en razón de las motivaciones que les presenta el medio ambiente interno, si se resuelve actuar en el propio mercado nacional, o el medio ambiente externo, si es que se decide exportar.

Este estudio no tiene porque ser un proyecto completo y detallado de actuación en los mercados internacionales, basta con una clara y ordenada presentación de las características de la empresa, la precisión de los objetivos y una información básica para que nuestros potenciales co-adventurers puedan tener un detalle o referencia de nuestras características.

El perfil del proyecto podría incluir los siguientes puntos:

–           Descripción general y concisa de los objetivos del joint venture.

–           Características de la empresa o de la persona natural, indicando la conformación del capital, relación de socios y situación financiera en los últimos tres años.

–           Mercado que se piensa conquistar, así como posición en el mercado nacional.

–           Requerimientos de tecnología, asistencia técnica y equipos.

–           Volumen de la inversión y retorno de la misma.

–           Régimen legal sobre el tratamiento al capital extranjero, tecnología y uso de marcas.

–           Tiempo calculado de realización o ejecución del proyecto. .

Durante esta fase debe ser también preparado un plan de acción indicando cómo una empresa latinoamericana intenta explorar las posibilidades de operación internacional así como identificar y aproximar potenciales colaboradores. Sin embargo.. la mayoría de las empresas latinoamericanas, tienen dificultades de obtener información respecto a colaboradores potenciales, debido a que gran parte de nuestros países han desarmado sus estructuras administrativas de promoción de exportaciones, control de tecnologías y asistencia a los empresarios exportadores, así como desarrollo de instituciones financieras, a lo que se une un limitado servicio de fuentes de información extranjera proporcionados por las Cámaras de Comercio o de Inversiones

Si bien es cierto, que los agregados comerciales de nuestros países cada vez más escasos por una política generalizada de disminución del aparato estatal- pueden ser conectados para proveer información de los mercados en los que están actuando, no hay seguridad de conseguir una respuesta adecuada.

Además, las empresas latinoamericanas, particularmente las pequeñas y medianas, no tienen los recursos suficientes para enviar a sus directivos al exterior a fin de que a través de una investigación de mercados puedan conseguir colaboradores apropiados para joint ventures. y allí se da un círculo vicioso, pues si los empresarios latino-americanos no son capaces de dirigirse hacia los mercados intemacionales, ellos no serán atendidos a través de meras cartas por los potenciales colaboradores que esperan una introducción más creíble y confiable.

Y, por las limitaciones expuestas, es probable que un buen número de pequeñas y medianas empresas latinoamericanas con buenas ideas y proyectos no logren avanzar más allá, debido a la falta de recursos mínimos. En consecuencia, el Estado latinoamericano debe comprender que esta onda de privatización y de disminución de las acciones y funciones del aparato administrativo tiene un límite: el crecimiento económico. y para ello, si bien deben desarticularse algunas estructuras públicas, otras no sólo deben mantenerse sino que deben fortalecer- se, como es el caso del desarrollo del comercio exterior y la captación de inversión extranjera. Las empresas latinoamericanas han agotado sus recursos -en muchos y loables casos- en equipar sus plantas. desarrollar algunas tecnologías intermedias y abrir nuevos merca- dos; pero cuando deben dar el gran salto frente a la competencia extema, entonces, las limitaciones de sus deseconomías externas pesan como un lastre que les impide orientar recursos para enfrentar los desafíos de un mercado exigente, competitivo, y en algunos casos, protegido. El Estado debe, entonces, de apoyar este esfuerzo porque ello significará recursos para el país. fortalecimiento del empresariado nacional y cierta independencia y protección de soberanía.

F.3.-     LA NEGOCIACIÓN.-

La negociación comercial del joint venture es una etapa en el proceso de formación de esta unidad operativa y una de las tres más importantes junto con la contratación y la administración. Consideradas como una técnica y un arte. las negociaciones en general estudian y tratan de las comunicaciones y el comportamiento de las personas que intentan obtener una decisión que favorezca o interese a cada una de ellas o que impida un conflicto futuro. Es técnica. porque estudia las formas y elementos para obtener información y persuadir a las personas; en tanto que arte. porque descubre y desarrolla las posibilidades y condiciones que tienen las personas para entablar lazos de unión y relaciones armoniosas en base a la actitud verbal. los gestos y las acciones.

Son técnicas. pues participan de manera común de aquéllas correspondientes a la teoría de las comunicaciones. ya que tienen un origen o inicio en la fuente de información que está en la mente de la contraparte. Los negociadores se comunican eligiendo las palabras. construyendo determinadas frases y dándoles el tono o el acento con el que buscan impresionar. convencer o persuadir. A ello se une el análisis del comportamiento de los individuos y sus estudiosos consideran que no es muy importante lo que se dice o escribe cuanto la forma en que percibe o interpreta el mensaje el que lo cifra o descrifa. Esta percepción y recepción del mensaje puede incluso variar, según el grado de cultura y formación que tengan las partes, así como por el espacio social en el que se desenvuelven.

Las personas se mueven dentro de una situación social y cultural que prefija determinados moldes. Estas matrices o reglas varían de una comunidad a otra y nos dan las pautas para saber con quién podemos negociar de manera afectiva, por cuánto tiempo, con qué tácticas y con qué posibilidades de llegar a objetivos comunes. De tal manera que se puede afirmar que la cultura prefija el medio ambiente, el escenario dentro del cuál puede entablarse una negociación y que salirse de él significaría apartarse del espacio vivo en que es posible que los acuerdos fructifiquen.

En su mayoría, los mercados presentan características socio-culturales y étnicas significativas que afectan la negociación, los canales de comunicación, la comprensión y la confianza. La cultura es uno de los factores ambientales como son también, la economía, la política, el derecho y la sociedad, que hacen difícil la planificación estratégica de una compañía que se lanza a los mercados externos.

La cultura influye sobre el comportamiento de los sujetos en las empresas, los gremios, el gobierno y también en la forma cómo las personas estructuran o forman tales entidades o personas jurídicas. Por ello, es necesario en razón del propio sentido y duración de una operación de joint venture que esta fase sea no solamente prolongada sino frecuente, a fin de que las partes se conozcan y adquieran confianza.

Empresarios y tecnócratas creen estar aptos para concluir y llevar a buen término negociaciones de todo tipo sin sus abogados. Difieren así fundamentalmente de los países anglo-sajones y de las naciones recientemente industrializadas con experiencia exportadora. Ya se dice de los abogados norteamericanos que “… ellos son los ministros de una gran práctica y arte esotérico …”. Ese es el arte de negociar y sacar ventajas de la negociación en el marco legal del contrato previendo los eventos futuros y sus consecuencias. Los abogados en esas realidades huyen de las fórmulas genéricas o generalizadas y son llevados a la redacción precisa, minuciosa y extensa que se ve, por ejemplo en los contratos de préstamos internacionales.

F.4.-     LA CONTRATACIÓN.-

Concluido el proceso de negociación comercial, se llega a la etapa de formalización del contrato. Allí nuevos problemas surgirán en esa carrera de obstáculos que antecede a la celebración de un contrato internacional. La diversidad de los sistemas jurídicos y el idioma de las partes están entre los mayores problemas.

La experiencia demuestra que ante la falta de certeza, que siempre existe en cuanto a jurisdicción y ley aplicable, es preciso que el contrato se pueda mantener en pie no importa el juez competente o la ley aplicable. Hay que evitar las incertidumbres para el intérprete. Situaciones que pueden ser conocidas o reglamentadas en un sistema jurídico son ignoradas en otro. Así, el redactor del contrato deberá comparar y comprender diferentes hipótesis para que su texto produzca los efectos deseados en cualquier lugar. Es mejor prever las soluciones en el con- trato que dejarlas al arbitrio de un juez o sufrir los riesgos de la nulidad.

No bastan la precisión del lenguaje y los cuidados en la redacción del contrato. Es preciso tener en cuenta que atravesada la frontera mudan las leyes -y no sólo las sustantivas o la jurisprudencia-, como también las costumbres y los procedimientos. De allí la necesidad de contar con el apoyo y la opinión de un abogado del país del otro contratante, para aclarar aquella zona gris que existe en el Derecho de cada país donde reina la imprecisión. Non ex regulajus sumatur, sea exjure quod est regulafiat , decía Paulo.

Una cuestión fundamental es el idioma. La prueba del derecho extranjero frente al juez nacional es la mejor muestra de tal dificultad. La decisión se basará en pruebas, argumentos y razones en lengua nacional. Pero los conceptos originales son otros. La primera lección que se obtiene de este problema es que la lengua de radicación de la jurisdicción prevalecerá sobre la ley escogida para regir el contrato o el documento elaborado en otro idioma.

En los negocios internacionales se tiende a buscar el ideal de identificar jurisdicción, ley e idioma. Pero lo mejor es enemigo de lo bueno o de la realidad. Parecería, a veces, que las partes desearan siempre una cierta falta de certeza, pensamiento que da pavor a los teóricos del Derecho Internacional Privado.

No se puede dejar de registrar que la cláusula que indica el idioma de interpretación del contrato (choice of language clause) conduce inevitablemente a la incorporación de conceptos, usos, costumbres y significados que sólo en la legislación de un país de esa lengua tiene su sentido y valores reales completos, que, traducidos, se trastocan. Por esa razón es que en los países en los que impera el principio de la autonomía de la voluntad, en materia de elección de la ley, el idioma es una de las indicaciones implícitas de la ley aplicable.

El uso de dos idiomas en el contrato aumenta el problema. La traducción de textos jurídicos, y aun los de poesía, en la literatura, no se hace únicamente con la consulta aun diccionario. Hay, subyacente en cada expresión del derecho, un concepto, una idea según el sistema jurídico y la realidad en un momento concreto, que puede no tener su correlato en el sistema y en la idiosincrasia de otro país.

El abogado debe unir a su conocimiento de derecho comparado el del idioma utilizado para llegar a una adecuada comprensión, pues la mejor traducción no suele ser la más literal y aun ella ofrece riesgos.

Desde el punto de vista de la forma, observamos que la mayor parte de las operaciones de joint venture se caracteriza por una secuencia de tres tipos básicos de documentos: un memorando de intenciones, protocolo o carta de intención, no siempre necesario, un “contrato- base”, y varios “contratos satélites”.

En la práctica, la prisa presente en todos los negocios hace que las partes comiencen a preparar todos los documentos, “contrato- base” y “contratos satélites”, principalmente, de una sola vez a partir de las negociaciones e incluso sin carta previa de intención. La regla, sin embargo, es la elaboración del “contrato-base” antes del inicio de las operaciones. Es aconsejable respetar cada una de las etapas de la contratación a fin de que el instrumental de este negocio sea claro y útil para el buen cumplimiento de los objetivos.

F-5.-     ADMINISTRACIÓN Y ORGANIZACIÓN.-

Entre personas naturales no es común el uso de non corporate joint ventures. éstas y las non equity, son poco atractivas, debido a la dificultad de distinguirlas de las partnerships, de las sociedades de personas, o de las asociaciones en participación, así como por los riesgos derivados de la responsabilidad ilimitada de las partes.

La importancia del “órgano de administración y gestión” es gran- de, y la persona jurídica se convierte en recurso imprescindible. La organización del joint venture presentará ciertos aspectos interesantes, como el problema de la sobrevivencia del “contrato-base” frente a la creación de personas jurídicas, el problema de las semejanzas y diferencias entre los joint ventures y las filiales comunes, el trata- miento de los acuerdos satélites y el “contrato-base” como grupo de contratos, y, el problema de la dinámica del poder entre los co- venturers.

La organización de los joint ventures entre particulares presenta, desde el punto de vista formal o estructural, muchos puntos en común con los contratos celebrados entre Estados, o entre éstos y los particulares. Dentro de estas situaciones las más importantes son la supervivencia del “contrato-base” frente a la creación de una sociedad operadora como “órgano de administración y control”, también llamada estructura común, y el tratamiento del “contrato-base” y los acuerdos satélites.

F.6.-     ASPECTOS FINANCIEROS Y TRIBUTARIOS.-

La viabilización de una operación de joint venture usualmente se enfrenta a dos dificultades: el limitado acceso a las fuentes financieras. sobre todo cuando esta alianza se da entre empresas latinoamericanas de pequeño porte. y la imprecisión de conocer con precedencia el tipo de tributo que gravará a la gestión.

La interrelación que se da entre las operaciones de comercio exterior y los instrumentos financieros demuestran que el tema es vita1 y escaso para la concreción de un joint venture. Por ello es que los bancos comerciales han creado lo que se llama “ingeniería financiera”. destinada a financiar las operaciones de comercio exterior. facilitar las inversiones o simplemente otorgar créditos o préstamos para adquisición de equipos.

Esta situación es más compleja en estos días. toda vez que el proceso de liberalización y reformas financieras que vive América Latina ha alejado las fuentes de recursos de las pequeñas y medianas empresas. ya que las entidades financieras comerciales prefieren canalizarlos de manera preferente hacia las grandes empresas. que curiosamente tienen mayores propiedades o garantías y son sujetos de crédito más confiables. De esa manera, como ocurre cuando se enfatiza el libre mercado. los recursos tienden a concentrarse en el segmento de usuarios que, contradictoriamente, dispone de mayores ventajas financieras. dejando a un lado a las pequeñas empresas en razón del alto riesgo de sus proyectos y, particularmente, la falta de garantías.

G.-       En La Legislación Nacional.-

En nuestra legislación no ha sido reglamentado ni normado puesto que no existe artículo alguno dentro de la Ley General de Sociedades, ni dentro de otras normas que tipifiquen este contrato.

El Joint Venture tiene antecedentes  legislativos en nuestro país, puesto que existe normas de diversa índole que la hacen alguna referencia.

  • El D.S. N°. 034-80-VC del 21/NOV/80 y que posteriormente fue elevado al rango de ley mediante la ley 23350 del 29/DIC/81. Establece que sólo los contratistas inscritos como personas jurídicas podrán asociarse para participar en licitaciones.
  • El D.S. N°. 010-88-PE del 22/MAR/88. Pueden hacerse los contratos bajo la modalidad de operaciones conjuntas de pesca “Joint Venture”.
  • El D.Ley 25977 (pesquería). Posibilita la celebración del contrato para las operaciones de pesca en aguas jurisdiccionales del Perú, efectuadas por embarcaciones de bandera extranjera, al haber sido contratadas estas por empresas peruanas para la extracción de recursos hidrobiológicos..
  • El D.Leg. 662 del 12/09/91. Considera al Joint Venture como modalidad de inversión extranjera destinada a incentivarla en todos los sectores de la actividad económica.
  • El D.Leg. 708 del 14/NOV/91. El titular de la actividad minera podrá realizar contratos de riesgo compartido (Joint Venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras.
  • El D.Leg. 750 del 13/NOV/91. Podrán realizar contratos de operación conjunta de Pesca (Joint Venture) entre armadores pesqueros nacionales o extranjeros.
  • El D.S. N°. 014-92-EM del 02/JUN/92 El titular de la actividad minera podrá realizar contratos de riesgo compartido (Joint Venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras.
  • D.Ley. 26120 del 28/DIC/92. Las modalidades por las cuales se promueve el crecimiento de la inversión privada son…: La celebración de Contratos de asociación “Joint Venture”, asociación en participación.
  • El D.S. N°. 41-95-EM. Se autoriza a la empresa Minera Bencasi S.A. para que previa suscripción del contrato de Riesgo Compartido o Joint Ventur con la Empresa Luckfrost Limited, realice trabajos de explotación y estudios.

H.-        Similitudes y diferencias entre la asociación en participación y el joint venture

  1.         SIMILITUDES:
  2. a)                  Una aproximada similitud entre la asociación en participación y el Joint Venture se da en el hecho de que ambas instituciones no son sociedades, sino que entre sus miembros, que pueden ser personas naturales o jurídicas se establecen relaciones contractuales para la realización de actividades económicas.
  3. b)                  No existe affectio societatis, esto es, no se constituye un patrimonio distinto al de las partes contratantes, ni se establecen entes distintos al de estas partes.
  4. c)                  Ausencia de una organización jurídica preestablecida
  5. d)                  Inexistencia de formalidad para hacerla pública.
  6. e)                  Ausencia de personalidad jurídica propia.
  7.         DIFERENCIAS:
  8. a)                  La asociación en participación está regulada, como una forma asociativa para el ejercicio del comercio, en el Libro III (Normas complementarias) Sección Sexta, Título Unico, de la Ley General de Sociedades, artículos 398° al 406°. A contrario sensu el Joint Venture no posee una regulación legal, es un contrato atípico e innominado.
  9. b)                  El asociante es el que concede participación tanto en las utilidades como en las pérdidas de su empresa de uno o de varios de sus negocios al asociado. El Coventure no participa de las utilidades de la empresa del otro u otros coventures, sino que todos se unen para colaborar en la realización de una empresa con el fin de repartirse las utilidades.
  10. c)                  El asociado es el que aporta bienes o servicios para tener derecho a participar en los resultados de la actividad empresarial del asociante, aunque puede concederle el asociado el derecho de control sobre la empresa.
  11. d)                  El convenio entre asociantes y asociados no se inscribe en los registros públicos, no requieren de publicidad permanente, yace oculto frente a terceros. El asociante contrata con terceros a titulo personal, con la limitación de que “salvo pacto en contrario” el asociante no puede atribuir participaciones para la misma empresa o para el mismo negocio a otras personas sin el consentimiento del anterior o anteriores asociados (Art. 339°). En el Joint Venture merced a su naturaleza jurídica, sus miembros integrantes no pueden permanecer ocultos frente a los terceros con los cuales contrata la entidad.
  12. e)                  Por los actos realizados por el asociante con ocasión de la gestión del negocio no se establecen relaciones jurídicas entre los terceros y los asociados; los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente al asociado, ni éste ante aquellos. D. Leg. 311 (art. 401°) Es el’ asociante, y no el asociado, el que se responsabiliza frente a los terceros por los actos que realiza en la gestión de la empresa o de su negocio. Más los Coventures asumen obligaciones y contraen derechos derivados de los contratos celebrados por el Joint Venture con terceros y además todos son responsables frente a terceros por los daños derivados con ocasión de la realización de las actividades que constituyen el objeto del contrato.
  13. f)                    Por la asociación en participación no se constituye una persona jurídica distinta del asociante y del asociado, sino que se establece entre estos una relación contractual. La asociación en participación carece de personalidad jurídica y no tiene razón o denominación social (art. 402°). La gestión del – negocio le corresponde al asociante, pudiendo establecer en el contrato que puede ejercer el asociado sobre dicho negocio y en todo caso el asociado tiene derecho ala rendición de cuentas del negocio realizado, ola rendición anual de cuentas de la gestión si esta se prolonga más de un año. Art. 403°). A contrario sensu el Joint Venture, si debe tener una denominación y la gestión de negocio, salvo acto en contrario, le corresponde a todos los coventures los mismos, que en todo caso no pueden ser excluidos del derecho de control que tienen sobre el desarrollo del negocio.
  14. g)                  En la asociación en participación, falta la affectio societatis. No se constituye en un patrimonio separado al de las partes contratantes que sea propio de la asociación en participación, la cual no existe como persona jurídica.
  15. h)                  La empresa o negocio es del asociante, el asociado solamente adquiere el derecho a participar en los resultados de dicho negocio en la proporción acordada en el contrato y la falta de acuerdo, el asociado participa en las pérdidas en la misma forma en que participa en las utilidades, pero las pérdidas que afectan al asociante no pueden superar el valor de su porte (art. 405°) en lo concerniente a terceros. Los bienes aportados por el asociado pertenecen en propiedad al asociante, salvo que por la naturaleza de la aportación fuese necesaria alguna formalidad o se estipule lo contrario en el contrato de asociación y se efectúe la inscripción en el registro Aún cuando lo estipulado no haya sido registrado surtirá sus efectos si se prueba que el tercero tenía o debía tener conocimiento de ella (art. 404°). En el Joint Venture, idem no existe affectio societatis, no existe un patrimonio distinto al de sus miembros e integrantes, pero tampoco estos hacen aportes que formen parte de la propiedad de los otros coventures y estos responden por la pérdidas aún cuando éstas superen el monto de sus aportes en general.

4.- KNOW HOW

a.-        Generalidades.-

            La expresión Know How, como es fácil advertir, procede del inglés. Traducida literalmente al castellano viene a significar “saber cómo”, es decir, tener el conocimiento acerca de la manera de hacer algo.

Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se produjeron en el mundo occidental grandes avances de carácter industrial y tecnológico, los mismos que como es obvio eran guardados celosamente por quienes los realizaban. Una parte de dichos conocimientos se amparaba en la protección brindada a las patentes, pero existían sin embargo innovaciones de índole técnica o científica que por su naturaleza no eran susceptibles de dicha protección.

Se trata de un contrato de gran importancia desde el punto de vista económico, y en especial desde el aspecto del desarrollo industrial, puesto que constituye un valioso mecanismo de transmisión de conocimientos y de innovaciones que facilitan el proceso productivo.

En nuestro país resulta de capital interés, ya que es un instrumento de adquisición de tecnología indispensable para alcanzar la deseada competitividad.

B.-        Definición.-

El know how, es conceptuado como la convención mediante la cual una persona natural o jurídica, se obliga a hacer gozar al co contratante de los derechos que posee sobre ciertas fórmulas y procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, y a través de un precio que el citado se obliga a pagarle.

Messaguer, citado por SCHREIBER PEZET [15], define el contrato de know how como “Aquél negocio jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas, en virtud del cual una de ellas (el licenciante), titular de un know how (el know how licenciado), autoriza a su contraparte (el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con ese fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento; y en virtud del cual el licenciatario o receptor se obliga, por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o en especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada en función del volumen de fabricación o ventas de productos o servicios realizados con empleo del know how licenciado”.

El contrato de know how se refiere a la licencia de conocimientos de orden técnico, económico o comercial, no protegidos por la legislación industrial. Las patentes y marcas quedan, por consiguiente, fuera del ámbito del know how, puesto que son susceptibles de registro. Evidentemente, los conocimientos objeto del contrato son secretos, puesto que su divulgación pública causaría perjuicios económicos a las empresas agraviadas, al ponerlos al alcance de la competencia.

Los contratos celebrados entre partes de distinta nacionalidad generalmente son redactados en dos idiomas. Teniendo en cuenta la dificultad que presenta la traducción de esos textos a otros idiomas, existe el peligro de que la traducción sea mal interpretada.

C.-        Caracteres Jurídicos .-

En el Derecho peruano, así como en la mayoría de legislaciones extranjeras, el contrato de licencia de know how es atípico, al carecer de normatividad propia. No obstante ello, reviste características propias que configuran su naturaleza jurídica y que pasaremos a analizar..

  1.         Desde el punto de vista de su autonomía, es un contrato principal, al no depender de otro negocio jurídico que le preceda. Si bien ocurre muchas veces que el know how va acompañado de otros contratos que lo complementan, como es el caso del contrato de asistencia técnica o licencia de marcas, ello en modo alguno supone que no pueda existir independiente- , mente de otros negocios jurídicos. ;
  2.         Es un contrato complejo, ya que siendo su objeto muy amplio, puede dar, lugar a diversas formas obligacionales. puede suceder que la licencia de know how suponga no sólo la transmisión de los conocimientos secretos sino, además, servicios de capacitación de personal, asesoría técnica, etc.
  3.         Por su estructura, se trata de un contrato atípico, ya que no está regulado de manera específica por nuestro ordenamiento legal. Esta característica se encuentra en la mayoría de legislaciones.

Es importante señalar que la atipicidad no significa en modo alguno que nos encontremos frente a un negocio jurídico sin nombre o sin identidad. En razón de su atipicidad, el know how se regirá principalmente por la autonomía de la voluntad de las partes, expresada en las condiciones pactadas. Evidentemente, estará también normado por las disposiciones generales aplicables a la contratación conforme a lo dispuesto por el artículo 1354 del Código Civil. Es preciso tener en cuenta, además, que deberán observarse las regulaciones aplicables a la transferencia de tecnología contenidas en el régimen de inversiones extranjeras (Decisión NQ 291 }, si el cedente fuera una persona natural o jurídica extranjera.

  1.         Por su función, el contrato de licencia de know how es constitutivo, ya que es creador de situaciones jurídicas, en contraposición a los contratos extintivos o resolutivos, cuyo fin es poner fin a relaciones existentes. Normalmente tampoco es un contrato modificativo ni regulatorio, aunque nada impide que lo sea, cuando tiene por finalidad modificar o añadir nuevos elementos, respectivamente, a una relación jurídica preexistente.
  2. Por sus prestaciones, usualmente se trata de un contrato de prestaciones recíprocas, ya que cada una de las partes asume obligaciones frente a la otra. De allí que cada contratante sea, respecto del otro y recíproca- mente, deudor y acreedor. Debe señalarse, sin embargo, que como veremos en el punto 8, nada impide que en el contrato de know how se convenga que el adquirente reciba los conocimientos sin estar obligado al pago de retribución alguna.
  3.         Por su valoración, es claro que nos encontramos frente aun contrato oneroso, dado que cada una de las partes obtiene una ventaja de su celebración, pero al mismo tiempo asume un sacrificio. Esta característica no es, sin embargo, esencial, ya que nada impide que se convenga la cesión de know how a título gratuito, sin obligación de pago por parte del adquirente. Ello ocurre con frecuencia, por ejemplo, en el ámbito de los contratos de suministro de bienes de equipamiento industrial, que incluyen cláusulas de cesión gratuita de know how como parte integrante de los mismos. Es importante recalcar, sin embargo, que se trata de situaciones especiales y que lo usual es que se trate de un contrato que implique una obligación de pago por parte del adquirente.
  4.         Por el riesgo que produce a los contratantes, se trata de un contrato conmutativo, ya que a diferencia de lo que ocurre con los contratos aleatorios, cada una de las partes es capaz de conocer o estimar anticipadamente los beneficios y sacrificios que importa su celebración.
  5.         Por su forma, podemos afirmar que en principio se trata de un contrato consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento de los con- tratantes, no requiriendo de ninguna formalidad o requisito adicional. Es importante señalar, empero, que si el cedente del know how fuese extranjero, habrá que observar las normas de la Decisión NQ 291 que imponen la literalidad del contrato, al establecer que éste deba ser celebrado por escrito y registrado ante el organismo nacional competente.
  6.         El contrato de licencia de know how es usualmente de tracto sucesivo, pues su ejecución está diferida en el tiempo. En efecto, las prestaciones que supone la cesión del know how generalmente se llevan acabo a lo largo de un proceso productivo. El contrato puede configurarse como uno de ejecución continuada o bien como uno de ejecución periódica o escalonada.

No obstante, consideramos que ésta no es una característica esencial del contrato cuyo estudio nos ocupa. Puede suceder, aunque sea menos frecuente, que se celebre un contrato de licencia de know how que tenga por objeto único, por ejemplo, la entrega de documentación relativa aun secreto industrial. En tal hipótesis, nos encontraríamos con un contrato de ejecución instantánea, puesto que una vez celebrado el negocio se produciría la entrega de los documentos y el pago de la contraprestación a cargo del beneficiario, con lo que quedaría íntegramente cumplido.

5.- EL CONTRATO DE FRANQUICIA

A.-        Antecedentes.-

Es también  un contrato de origen anglosajón, si bien para algunos autores el origen de la palabra franquicia se remonta a la Edad Media, siendo semejante al término franc, que en el antiguo francés significaba privilegio que el Rey concedía a determinados súbditos, para derecho de mercado, pesca o forestales.

Como antecedentes remotos de este contrato, debemos señalar que su origen estuvo en los Estados Unidos de América, a partir de 1850, cuando la Compañía Singer Sewing Machine Company, con sede en Standford, Connec- ticut, creó un mecanismo de distribución para la colocación de sus productos, que principalmente eran máquinas de coser. En 1898 General Motors lo utilizó para expandir su red de distribuidores. Fue empero en 1930, después de la depresión de 1929 que la firma Howard Johnson estableció la primera franquicia de 25 negocios en cadena. Posteriormente ya partir de la década de los 50 y 60, aparecieron los llamados “gigantes de la franquicia”, o sea Holiday Inn, Mc Donalds, Burger King, Kentucky Fried Chicken, Benetton, Gallery of Homes, Pilla Hut, Taco 8ell, Sheraton y varios servicios de alquiler de vehículos, lavandería, peluquería, etc. Empero ha sido Coca-Cola, con su famosa bebida gaseosa, la que, inicialmente en 1899, y creando luego una multitudinaria red de franquicias, la que ha dado a este contrato el realce que actualmente tiene.

B.-        Generalidades.-

En la evolución de la actividad comercial surgen siempre nuevos mecanismos, técnicas y sistemas para que el desarrollo socio-económico continúe sin pausa. A este proceso responde el contrato de franquicia o franchising, el cual tiene ya un lugar preponderante en los sistemas de América del Norte y Europa y también aunque sólo con timidez en América Latina y principalmente en Brasil.

El contrato de franquicia es una manifestación del capitalismo moderno, dado que los canales convencionales o tradicionales conllevan ineficiencias y conflictos, mientras que con la franquicia existe un fenómeno de integración y representa, en cierta forma, la “socialización” de los resultados de las redes de distribución.

De lo dicho resulta que esta nueva figura contractual constituye una gran solución para el consumidor, pues lleva hasta los lugares más apartados, determinados productos y servicios de prestigio, a precios aceptables y que no se podrían conseguir con otros medios de distribución. En efecto, la franquicia es sinónimo de confianza y calidad.

C.-        Definición.-

No es fácil definir el contrato de franquicia debido a que concurren caracteres o modalidades propias de otros contratos, tales como la licencia, el know how, el uso del nombre comercial y otros.

Para Juan M. Farina [16], “básicamente el franchising es una suerte de simbiosis. Una parte, que es conocida como franchisor (franquiciante) otorga licencia aun comerciante independiente, llamado el franchisee (franquiciado), para que venda productos o servicios de su titularidad” (Juan M. Farina, “Con- tratos Comerciales Modernos”, página 450).

Según Hernán Figueroa 8ustamante[17], “por este contrato una empresa matriz o principal promueve y constituye una serie de empresas autónomas vincula- das, a fin de encomendarles la producción o venta de sus productos o servi- cios, permitiendo que sean ofrecidos al consumidor a precios más accesibles. Así, una empresa principal franqueadora o franchisor o concedente otorga ala empresa vinculada y eventualmente controlada, franqueada o franchisee o concesionaria, que actúa con gestión y riesgo propio, el derecho de ejercitar en determinadas condiciones y bajo el control de la concedente, una actividad normalmente de producción de bienes o prestación de servicios, valiéndose de medios comunes o de signos distintivos u otros elementos de identificación de la concedente, sea de patentes de invención o de otros conocimientos y de la asistencia técnica de la concedente, a cambio de un precio o compensación compuesto de una renta fija y una variable proporcional a los ingresos producidos por la explotación del negocio por parte de la concesionaria” CHULIA VICENT. E. Ob. Cit. Pág. 176

“Podemos definir el contrato de franquicia, como un contrato complejo y atípico, consensual y sinalagmático, civil o mercantil según su objeto, mediante el cual una de las partes, el concedente o franquiciador, concede a la otra, denominada concesionario o franquiciado, mediante el pago de un canon, el derecho a explotar una marca, una fórmula comercial privada, o un servicio con prestaciones accesorias, previamente convenidas” [18].

Para nosotros, dice el Dr. SCHREIBER PEZET[19],  el contrato de franquicia es aquel por el cual se otorga licencia aun comerciante independiente, para que pueda vender productos o prestar servicios de reconocido prestigio y eficiencia, a cambio del pago de un canon que se obtiene por este privilegio, más usualmente una regalía sobre las ventas. Se ha destacado que el significado idiomático de la palabra franchising no expresa con exactitud el concepto que encierra el contrato. Esta es por lo demás, una característica propia de los contratos modernos, generalmente surgidos en países anglosajones, los que han venido utilizando sus propias denominaciones, a su vez incorporadas a” los países latinos.

D.-        Elementos.-

            En el contrato de franquicia intervienen dos sujetos:

1.-        El franquiciante o “franchisor”; y,

2.-        El franquiciado o franchisee.

El franquiciante es el que otorga la licencia a un comerciante independiente para que venda productos o preste servicios de los cuales el primero es titular.

A su vez, el franquiciado es un comerciante independiente que vende los productos o presta los servicios de los que es titular el franquiciante.

Generalmente estos sujetos son empresas y están organizados en forma de sociedades anónimas.

E.-        CARACTERES JURIDICOS .-

El contrato de franquicia incluye variados matices contractuales. Sin embargo podemos señalar como sus principales caracteres jurídicos, los siguientes:

1)         Es un contrato complejo, pues según se dijo presenta elementos que son propios de la concesión, el know how, etc.

2)         Es bilateral, ya que en sus relaciones existen los sujetos que hemos mencionado con anterioridad, esto es, el franquiciante y el franquiciador.

3)         Es un contrato atípico, pues en el Perú no está regido por una normativa legal. Empero y en términos generales debemos manifestar que este con- trato se sujeta a las disposiciones generales establecidas en el Código Civil y en particular al principio de la libertad de configuración interna contractual contemplada por el artículo 1354 de dicho código.

4)         Es un negocio jurídico especial con tendencia a ser ubicado dentro de la contratación mercantil.

5)         Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que le sea precedente y tiene lo que se llama “vida propia”. Puede suceder en cambio que vaya acompañado por contratos accesorios, como serían garantías personales o reales.

6)         Es constitutivo, pues crea una situación jurídica determinada y no tiene los caracteres singulares de los contratos modificativos, regulatorios y resolutivos.

7)         Es de prestaciones recíprocas, ya que cada uno de los sujetos está obligado con relación al otro. En otra parte de esta obra destacamos cuáles son los derechos y obligaciones de los sujetos, lo que aclara esta característica.

8)         Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un sacrificio, compensado por una ventaja y genera, de consiguiente, enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. Ciertamente y como sucede con otros contratos, esta onerosidad no significa necesariamente que exista equivalencia económica en las prestaciones y cabe siempre que haya un desequilibrio real.

9)         Es conmutativo, ya que cada uno de los sujetos intervinientes es consciente al momento de crearse la relación obligacional que se parte de hechos ciertos y concretos, estimando anticipadamente el sacrificio y la ventaja que correlativamente puedan producirse.

10)        Es de duración y ejecución continuada, ya que funciona sin interrupción y está destinado a surtir efectos durante un tiempo más o menos prolonga- do.

11)        Comporta en cierta forma una operación de cambio, dado que su objetivo es propiciar la transferencia de bienes y servicios y en suma, la circulación de la riqueza y la multiplicación del trabajo, pero también es un contraste de cooperación, en la medida que plantea una estrecha colaboración entre el franquiciante y el franquiciado.

12)        Es consensual, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1352 del Código Civil. Empero, en la práctica se celebra por escrito, dada su trascendencia económica y los diferentes derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de su formalización y se cumple en frecuencia la forma de celebración por adhesión, esto es en base a cláusulas predispuestas (con- tratos – tipo).

13)        Es “intuitu personae”. En efecto, el factor confianza es fundamental en este contrato. Generalmente los franquiciantes ponen mucho cuidado en escoger a los franquiciados, ya que esperan de ellos lealtad, trabajo, espíritu de empresa y, en suma, capacidad e idoneidad. Uno de los factores más trascendentes para lograr éxito en esta especie de distribución es la capacidad gerencial del franquiciado, quien en realidad maneja su propio negocio y ésta es una de las características que distinguen al franchising del contrato de distribución. Al manejar su propio negocio, es obvio que el franquiciado debe ser apto para ello, teniendo las calidades necesarias para operar una empresa pequeña o mediana, por sí solo ya la distancia del franquiciante. Además, muchas veces en zonas alejadas y de difícil acceso. Como dicen los anglosajones, el franquiciado debe tener condiciones para llevar sus operaciones “day by day” (día a día).

Otro aspecto que usualmente considera el franquiciante para elegir al franquiciado es que tenga recursos propios. Claro está, lo dicho es en términos generales, pues existen muchos casos en que el franquiciante se deja llevar por las condiciones personales del franquiciado (su inteligencia, capacidad de manejo empresarial, espíritu de trabajo y de sacrificio, etc.) más que por su capacidad económica, la que puede obtener mediante financiamiento. Este financiamiento puede ser de terceros así como del propio franquiciante, pues no existe impedimento para ello y otra vez más el factor “confianza” será determinante en estas circunstancias.

En suma, el franquiciante no es sólo el dueño de una marca o un proveedor de productos y know how. En la práctica resulta casi un socio del franquiciado y en todos los casos un estrecho colaborador, que vela por su éxito aconsejándole y dándole entrenamiento y actualización.

F.-        VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA FRANQUICIA.-

Para el franquiciante, la celebración de este contrato supone las siguientes ventajas:

1)         Facilita una penetración profunda y acelarada en un mercado que no controla. Es conocido que muchas empresas no tienen las condiciones suficientes para crecer en forma violenta con recursos propios, ya que esto exige fuertes capitales y la necesidad de manejar personal propio. Los anglosajones denominan a esta ventaja con las siglas OPM que significan “other people money” (el dinero de otra gente).

2)         Propicia la expansión de sus productos y servicios a nivel internacional.

3)         Permite que se acceda a centros comerciales estratégicos. En muchas oportunidades el franquiciante desea ubicarse en un determinado lugar y no cuenta con los recursos necesarios para hacerlo. En estos casos el franquiciado es la solución de su problema.

4)         La impetuosidad o “garra empresarial” que pone el franquiciado es por razones obvias muy superior a la del administrador de un local propio del franquiciante, como sería una sucursal o una agencia. Esto determina que el desempeño sea más eficiente, desde luego cuando el franquiciado ha sido debidamente seleccionado, teniendo en cuenta las condiciones a que nos referiremos en el capítulo anterior.

5)         Generalmente el franquiciado y quienes operan son personas que han: nacido y viven en la misma comunidad donde funciona el local, lo que otorga grandes ventajas por el conocimiento del mercado y de la comunidad.

6)         Los costos de operación de una unidad propia son normalmente superiores a los de una franquiciada (horas extras, beneficios sociales, etc.).

El personal que se necesita para administrar un contrato de franchising es siempre menor que cuando se abre una sucursal o agencia. Todos los problemas del llamado “day by day”, son transferidos al franquiciado y éste, por su conocimiento de la gente y del mercado, está en las mejores condiciones para solucionarlos.

7)         Permite alcanzar economía a escala industrial, administrativa y de mercado. El resultado es el aumento del poder competitivo y de la calidad de los productos o servicios ofrecidos por el franquiciante.

8)         Con el franchising se emplea con mejor éxito el presupuesto de publicidad  y se logra establecer sistemas administrativos a precios bajos, determinando por otro lado que se inviertan constantemente recursos en la investigación y desarrollo de nuevos productos y servicios.

9)         Otra de las grandes ventajas es que en forma prácticamente gratuita se  agranda la imagen y la presencia de la empresa, así como la calidad y precio de sus productos.

10)        El consumidor conoce mejor sobre la empresa y sus productos, debido a la propagación de la imagen y la comunicación intensa que genera el contrato de franquicia.

11)        En las hipótesis de quiebra o terminación del contrato, el franquiciante corre menos riesgo financiero por la menor inversión que ha realizado.

Hay que tener siempre en cuenta que el contrato de franquicia no elimina los riesgos pero sí los reduce sensiblemente.

Las desventajas para el franquiciante son:

1)         Un menor control sobre la redistribución, en comparación con su red propia. El franquiciante tiene que tener en cuenta permanentemente que en la otra punta de la cuerda está un empresario con quien debe negociar ya quien tiene que convencer que las cosas deben hacerse de determinada manera. Esta situación se agrava cuando los resultados no son los previstos al momento en que se celebró el contrato.

2)         Falta de flexibilidad en los negocios. En efecto, cuando se tiene una red propia es fácil cambiar los productos o servicios, así como las estrategias de mercado y otras modificaciones.

Se pone como ejemplo el de una unidad propia que puede ser cerrada de la noche a la mañana, lo que no cabe hacerse con una unidad franquiciada.

3)         Una mayor limitación en el uso de canales alternativos de distribución. El franquiciante comúnmente suele usar canales alternativos de distribución. Pero no puede estimular la competencia entre los canales alternativos. Es conflictivo que un franquiciante textil venda la misma ropa a su red de franquicia ya una boutique que hace una publicidad arrasadora.

4)         El franquiciante, al ceder los derechos de operar su franquicia, se expone a todos los actos negativos que el franquiciado pueda realizar con su nombre, determinando su desprestigio. Aun cuando como consecuencia de esto se rescinda el contrato, el daño sufrido por el franquiciante en estas hipótesis suele ser muy grande con escasas posibilidades de ser resarcido.

5)         El franquiciante pierde una parte de la ganancia de la franquicia, que sería suya si operase con unidades propias. Pero no se puede hablar en estos casos de pérdida de rentabilidad. Hay que tener en cuenta el concepto de retorno de la inversión, que en el caso de la franquicia es mayor para el franquiciante ya que invierte menos recursos de los que invertiría en una red propia de distribución o agencia.

6)         El franquiciante asume riesgos de litigios que pueden ser sumamente costosos. Estos problemas se diluyen cuando la franquicia ha sido bien diseñada.

7)         La expansión puede ser muy rápida y hacer perder al franquiciante el control del negocio. Por ello debe encontrarse preparado para el crecimiento en términos gerenciales y no caer en la situación de que el crecimiento lo maneje a él en vez de que él maneje dicho crecimiento.

Son ventajas para el franquiciado:

1)         El riesgo de quiebra es bastante más reducido que si se lanzara en un negocio propio. Las estadísticas que existen demuestran que ésta es la principal ventaja de tener un negocio franquiciado. El menor riesgo de- pende de una serie de factores, como son:

–           Un negocio probado y exitoso;

–           Una marca fuerte y difundida, con prestigio; -Economía de escala;

–           Asistencia y entrenamiento permanente.

2)         En la mayoría de los casos no requiere experiencia anterior en el negocio, aunque es cierto que para que se le otorgue la franquicia el franquiciante le exige condiciones de capacidad empresarial e idoneidad personal.

3)         Menor complejidad en la operación del negocio, dado que el franquiciante le provee de manuales y lo entrena, todo lo cual le da grandes posibilidades para competir. Se ha dicho repetidamente que el franquiciante le arma el negocio al franquiciado, ya que éste antes de empezar recibe una información completa sobre liquidar la planilla y efectuar la declaración y pago de impuestos, así como presentar una vidriera, llevar la contabilidad del negocio y manejar el “stock” o inventario. Es evidente que el franquiciante pasa al franquiciado una operación que ha sido probada, con proveedores de productos y servicios de calidad y de costo conocidos, y con patrones de comunicación bien definidos. Esto no significa que el franquiciado dejará de trabajar, sino que su trabajo será menos complejo y bastante más productivo. Con lo dicho se repite lo que pensábamos anteriormente: el franquiciante selecciona al franquiciado más por su potencial capacidad empresarial que por su experiencia anterior.

4)         Exclusividad territorial. El franquiciante planeará el número de unidades a franquiciar de acuerdo con el potencial del mercado local. Si hubiera potencial en el área asignada para más de una franquicia, el franquiciante dará la prioridad al franquiciado que ya está instalado, salvo que su desempeño sea pobre o no cuente con los recursos necesarios para instalarse y operar, en cuyo caso puede llegar inclusive hasta la resolución del contrato.

Son desventajas para el franquiciado:

1)         Al igual que el franquiciante, el franquiciado tiene menor libertad de acción en la gestión de su negocio. Existen muchos franquiciados que consideran que nada es peor que esto. En efecto, no es fácil ser el dueño del negocio propio y tener que seguir al mismo tiempo una serie de normas que impone al franquiciado y con las cuales no siempre estará de acuerdo, aun cuando sepa que han sido diseñadas para su propio beneficio. Es pues sumamente importante un buen diseño en la franquicia, ya que al exagerarse la nota de control, el franquiciado pasa a ser un operador más, en vez de un empresario independiente y esto es perjudicial para el negocio, tanto en el mediano como en el largo plazo.

2)         Hay una menor flexibilidad para transferir, vender o cerrar el negocio. En efecto el franquiciante es quien autoriza la transferencia de la unidad franquiciada y, en el caso de querer cerrarlo, el franquiciado debe pagar generalmente una pena pecuniaria significativa, cuando haya sido convenida en el contrato, como es usual.

3)         En un sistema mal diseñado, la política del franquiciante puede afectar los resultados del franquiciado, con evidente perjuicio para este último.

1.2.5.-   ELEMENTOS.-

A tenor de la tradicional doctrina se distingue los elementos del negocio en esenciales, naturales y accidentales. Esenciales, como su propia denominación indica, son aquellos elementos que constituyen la esencia misma del negocio, pues sin su presencia cualquier contrato, sea éste típico o atípico, carece de validez. Estos elementos son tanto los que integran el negocio como los que hacen del mismo un negocio de una categoría determinada, y sin los cuales no habría negocio o éste sería de otro tipo.

En la doctrina se formula, además, una subdivisión entre elementos essentialia communia  y elementos essentialia propria. Los primeros, son imprescindibles en la generalidad de los negocios jurídicos, la ausencia de alguno de ellos no perfecciona el negocio, es el caso del consentimiento, el objeto, la causa y la forma, aunque esta última sólo es esencial en los llamados negocios formales o solemnes. Los segundos, son típicos de una determinada especie negocial, por lo que también se les llama elementos constitutivos, por ejemplo: el bien y el precio en un contrato de compra venta, el riesgo y la prima en un contrato de seguro, la empresa de leasing y la opción de compra en un contrato de leasing, etc.

Elementos naturales son aquellos que normalmente acompañan a cada negocio por corresponder a su naturaleza; se les sobreentienden aunque en el negocio no se expresen, pero las partes a su voluntad pueden dejarlos sin efecto por no considerarlos necesarios para la existencia del negocio. Estos elementos no inciden sobre la nulidad del negocio, aún cuando sí contribuyen a tipificar la especie negocial a que pertenecen. Vale citar aquí como elementos naturales a la obligación de saneamiento y evicción en los contratos de transferencia de la propiedad, la posesión y el uso de un bien (Art. 1484 y 1491 del C.C.), la garantía de los vicios ocultos(Art. 1503 del C.C.), el lugar de entrega del bien (Art. 1553 del C.C.).

Elementos accidentales son aquellos que no forman parte ni de la esencia ni de la función del tipo contractual, pero que las partes pueden agregar. Estos devienen esenciales para el negocio en particular, una vez agregados; en consecuencia, son accidentales respecto al tipo negocial al que pertenecen, mas no a éste celebrado en concreto. Suelen estudiarse como elementos accidentales, aparte de algunos otros (arras, cláusula penal, etc.), la condición, el plazo o término y el modo (Art. 171 al 189 del C.C.).

El Código civil peruano de 1,984 se ha preocupado de señalar los requisitos de validez de validez del acto jurídico en el Art. 140, que dice: ” Para la validez del acto jurídico se requiere: 1. Agente capaz; 2. Objeto física y jurídicamente posible; 3. Fin lícito; 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.

1.2.6.- CAPACIDAD DE LAS PARTES

La capacidad es la aptitud del ser humano para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad de goce (llamada también jurídica o de derecho) es la aptitud que tiene el sujeto por ser titular de derechos y obligaciones. La capacidad de ejercicio (denominada también capacidad de obrar) es la aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para ejercitar personalmente sus derechos.

La capacidad de goce se adquiere plenamente con el nacimiento. El concebido tiene capacidad de goce, pero con la limitación de que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

En el caso específico de nuestro trabajo y como quiera que en la elaboración y suscripción de los contratos modernos o de empresa intervienen personas jurídicas, es necesario hacer referencia a estos entes jurídicos como sujetos de derechos. En ese sentido, debemos indicar que las personas jurídicas son sujetos de derechos en el sentido de ser centro unitario de imputación de derechos y deberes, o, más en general, de situaciones jurídicas subjetivas.

Obviamente que para la intervención de estas personas jurídicas en la elaboración y suscripción de un contrato moderno deben estar debidamente formalizadas a fin de que tengan capacidad legal a través de sus representantes de suscribir los contratos modernos que considere beneficio a los fines de la empresa; claro está que al ocurrir ello, el representante debe de actuar con plenas facultades especiales exigidas por la ley.

1.2.7.-  EL DERECHO INTERNACIONAL

El más grande suceso registrable hasta hoy con respecto a la uniformazión del derecho, lo constituye, sin duda, la disciplina de la compraventa internacional, contrato comercial por excelencia, contenida en la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1,980, en vigencia para unos 48 Estados, entre los que no se cuenta, como en muchas otras, al Estado peruano.

Si bien la disciplina de la compra venta internacional atrajo la atención de los juristas y, llegado el momento, fue el centro de los intentos de uniformización del derecho de comercio internacional, esto no significa que se hayan descuidado otras importantes instituciones contractuales. Cabe destacar aquí, entonces, la notable labor de dos organizaciones internacionales, a saber, The United Nations Comisión on International Trade Law (UNCITRAL) [20] y The International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) [21], entes internacionales que se propusieron la promoción del comercio internacional a través de la armonización o uniformización del Derecho.

1.-        LA CONVENCIÓN.-

La Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en la tercera sesión plenaria de la CIDIP V, celebrada en México el 17 de marzo de 1,994,  define para el derecho latinoamericano el contrato internacional. En efecto, el artículo 1, párrafo segundo, considera dos criterios para calificar de internacional un contrato: el primero, atiende a la residencia habitual o al establecimiento de las partes contractuales,  el que deberá encontrarse en territorios de Estados partes diferentes; el segundo, referido a los contactos objetivos que tenga el Estado con más de un Estado parte. Estos contactos objetivos pueden ser: lugar de celebración, de ejecución o de pago del contrato, entre otros, a condición que dichos puntos de conexión se encuentren vinculados con el territorio de más de un Estado parte de la Convención.

Como norma general, la Convención se aplica a todos los contratos internacionales, con excepción de los siguientes casos:

1.-        Cuando se trate de contratos celebrados o en que sean partes estados, entidades u organismos estatales y excluyen expresamente la aplicación de la Convención.

2.-        A los contratos que cada Estado declare, al momento de firmar, ratificar o adherirse, que no se aplicará la Convención.

3.-        A todos los casos a los que hace referencia el Art. 5 de la Convención.

4.-        A los contratos que internacionalmente tengan una regulación autónoma en el Derecho convencional entre Estados parte de la Convención.

2.-        UNIDROIT.-

Con los principios del UNIDROIT no se piensa unificar los derechos nacionales vigentes bajo forma de una Convención internacional o ley modelo. Su objetivo es, sobre todo, enunciar, de una manera sistemática, un conjunto de normas contractuales comunes a la mayor parte de sistemas jurídicos y, al mismo tiempo, aportar las soluciones que mejor parecen corresponder a las particulares exigencias del comercio internacional.

De igual modo que la convención, el UNIDROIT contiene el principio       fundamental de la libertad contractual  cuando en su Art. 1ro. “Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido”.

El comentario a este artículo contiene una clara precisión, pues dice que “el derecho de los operadores económicos de decidir libremente a quién ofrecer sus bienes y servicios y la posibilidad de establecer libremente las condiciones de sus particulares negocios, representan las piedras angulares de un orden económico internacional abierto, competitivo y orientado hacia el libre comercio..

Sin embargo, este principio de la libertad contractual no es ilimitada. Los principios contienen disposiciones que las partes no pueden derogar. Además  de ello, la libertad contractual resulta limitada por el conjunto de normas imperativas, de alguna forma, aplicables, sean ellas de origen nacional, internacional o supranacional. Por ello, “ninguna de estos principios está destinada a limitar la aplicación de las normas imperativas de origen nacional, internacional o supranacional, aplicables según las normas de derecho internacional privado” (Art. 1.4).

Los principios UNIDROIT confirman la tendencia del Derecho Uniforme de conseguir una aplicación e interpretación lo más autónoma posible delos derechos internos. Por ello, resulta lógico que antes que recurrir a los derechos nacionales de deba buscar la regulación de una manera en los propios principios generales subyacente [22].

A diferencia de la Convención, los Principios no proporcionan un recurso subsidiario, el derecho nacional, cuando no pueda deducirse ningún principio general subyacente. No obstante, antes de acudir al derecho nacional que resulte aplicable, podrá acudirse a otros Principios Generales del Derecho Uniforme extraíbles de otros textos internacionales, por ejemplo, la Convención de Viena.

Por último, debemos indicar que los Principios UNIDROIT están pensados para responder satisfactoriamente a una serie de finalidades, entre las que se encuentran, por ejemplo, el de servir a los legisladores nacionales como fuente de inspiración para la preparación de nuevas leyes en el campo del Derecho de los contratos en general, o de los tipos contractuales en especial; a los jueces y a los árbitros como normas y criterios de interpretación de las Convenciones internacionales existentes; y a las partes de un contrato que pertenezcan a sistemas jurídicos diferentes y/o que hablen lenguas diversas como una guía o modelo para la redacción de  sus propios contratos.

1.2.8.- COMPETENCIA

La Convención Interamericana establece que “El contrato se rige por el derecho elegido por las partes” (Art. 7). Con esta fórmula sencilla y, al mismo tiempo, omnicomprensiva la Convención adopta ampliamente el principio de la autonomía de las partes en los contratos internacionales. La única limitación considerada a esta autonomía son las leyes de aplicación inmediata o leyes imperativas del foro (Art. 11).  Puede Tratarse , pues, de cualquier ley elegida por las partes, incluyendo una ley neutral, cuya validez dependerá únicamente de las leyes imperativas o leyes de aplicación inmediata del foro.

En cuanto a la regulación específica de la autonomía de las partes para la designación del derecho aplicable a los contratos, la Convención establece lo siguiente:

1.-        La voluntad de las partes debe ser expresa o,  en ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto.

2.-        Atendiendo a su autonomía, las partes pueden elegir el derecho aplicable a la totalidad del contrato o a una parte del mismo  .

BIBLIOGRAFÍA

1.-        ARIAS SCHEREIBER PEZET, MAX.

            “Contratos Modernos”, Primera edición, marzo de 1,999, Gaceta Jurídica Editores S.R.L..

2.-        ANIBAL ALTERINI, ATILIO.

            “Contratos: civiles, comerciales, de consumo”, teoría general, 1ra. Edición, 1ra. reimpresión, Abeledo Perrot S.A. editores, Buenos Aires.

3.-        BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX.

“Contratos Modernos Empresariales”, Tomo I, Editora “FECAT” E.I.R.L. Lima, 1,997

4.-        CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA.

            “Aspectos jurídicos de los contratos atípicos”, cuarta edición revisada, José María Bosch editor – Barcelona, 1,999. Tomo I.

5.-        DIEZ PICAZO, LUIS y ANTONIO GULLÓN

“Sistema de Derecho Civil”, volumen II, séptima edición, Editorial Tecnos, 2da. Reimpresión, , Madrid – España, 1,994,

6.-        LEYVA SAAVEDRA, JOSE

“Tratado de Derecho Privado”, contratos de empresa, tomo I, volumen II, tomo I,  Editorial San Marcos, Institute Leasing, 1,997.

7.-        SIERRALTA RIOS, ANIBAL

“Joint Venture Internacional”. Fdo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú,  segunda edición, 1,997.

8.-        TORRES VASQUEZ, ANIBAL.

            “Código Civil” quinta edición, Editorial TEMIS S.A., Bogota Colombia e IDEMSA, Lima Perú, 2,000.

 

 

 

 

 

Autor:

Luis Alfonso Rodríguez Cazorla

Abogado.

Estudios de Maestría en la UNMSM.

Estudios de Doctorado en la UNMSM.

[1]               CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA. “Aspectos jurídicos de los contratos atípicos”, cuarta edición revisada, José María Bosch editor – Barcelona, 1,999. Tomo I, Pág. 11.

[2]               DIEZ PICAZO, LUIS y ANTONIO GULLÓN, “Sistema de Derecho Civil”, volumen II, séptima edición, Editorial Tecnos, 2da. Reimpresión, , Madrid – España, 1,994,

[3]           LEYVA SAAVEDRA, JOSE, “Tratado de Derecho Privado”, contratos de empresa, tomo I, volumen II, tomo I,  Editorial San Marcos, Institute Leasing, 1,997, Pág. 67.

[4]               CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA, en Ob. Cit. Página. 12.

[5]           PUIG BRUTAU, citado por BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX. “Contratos Modernos Empresariales”, Tomo I, Editora “FECAT” E.I.R.L. Lima, 1,997. Pág. 25.

[6]           La distinción entre contrato principal y accesorio, recuerda MESSINEO, toma como punto de partida el hecho que un contrato dependa 16gica y jurfdicamente de otro, o el hecho que un contrato esté solo, es decir, independiente de cualquier otro. Citado por LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en ob. Cit. Pág. 119.

[7]           SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, Contratos Modernos, Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Primera Edición, Marzo de 1,999. Pag.  59

[8]           CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA, en Ob. Cit. Página. 30.

[9]           LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en ob. Cit. Pág. 119.

[10]             CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA, en Ob. Cit., Tomo III Página. 18

[11]             LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en ob. Cit. Pág. 293.

[12]             BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX, ob. Cit. Pág. 356.

[13]          SIERRALTA RIOS, ANIBAL. Join Venture Internacional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, segunda edición, 1,997. Pág. 68

[14]          SIERRALTA RIOS, ANIBAL.- En ob. Cit. Pág. 116.

[15]          SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en ob. Cit. Pág. 241

[16]          Citado por SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en ob. Cit. Pág. 210

[17]             HERNAN FIGUEROA BUSTAMANTE, “El Peruano”, Sección B-13, del 25 de noviembre de 1,993.

[18]             CHULIA VICENT. E. Ob. Cit. Pág. 176

[19]             SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en ob. Cit. Pág. 211

[20]          Las Naciones Unidas, mediante Resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General del 17 de diciembre de 1,966, con el objeto de promover la armonización y la unificación progresiva del derecho mercantil internacional, constituyó la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL). Los trabajos de la Comisión comenzaron en Nueva York en 1,968. LA Comisión está compuesta por 36 Estados. Sede en Viena.

[21]          El Instituto internacional para la unificación del derecho privado, conocido como UNIDROIT, , con sede en Roma, fue fundado en septiembre de 1,926 como un órgano auxiliar de la Sociedad de las Naciones. Después de la disolución de ésta, fue reconstituido en 1,940, en virtud de un acuerdo multilateral, el Estatuto orgánico del UNIDROIT.

[22]          Tanto en la Convención de Viena como en los Principios UNIDROIT no se indican cuáles son esos principios generales o subyacentes. No obstante, no es difícil deducir algunos más importante, a saber: el de razonabilidad y el favor contractus. Por el principio del favor contractus se entiende el propósito de mantener en vida, en cuanto sea posible, el contrato, limitando rigurosamente los casos en los que es posible poner en discusión su validez o poner fin a su existencia antes de su finalización.

 

 

 

 

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