1. Planteamiento general: la constitucionalización del Derecho Civil en el marco del debate sobre la <> del Derecho Civil.

Han transcurrido ya varias decadas desde que se abriera en la doctrina científica un debate acerca de la <> del Derecho privado en general, dentro del cual no pocos estudiosos han venido cuestionando, bajo ópticas y planteamientos diversos, la utilidad del Derecho Civil en particular. La idea de que éste ha entrado en deca-dencia, el fenómeno de su ocaso, su envejecimiento o, para los más pesimistas o alarmistas, el de su propia muerte, suena ya a tópico.

Ante los vertiginosos cambios que constantemente se producen en el mundo actual en todos los órdenes (social, político, económico…), honesto es reconocer el anquilosamiento de algunas figuras civiles clasicas (censos, enfiteusis, ciertos supuestos de accesión, la ocupación,…) incapaces de dar respuesta adecuada y atender a las nuevas necesidades sociales. Pero, en contrapartida, tampoco cabe desconocer el creciente desarrollo y pujanza de numerosos ámbitos y relaciones jurídicas con re-percusión civil que tradicionalmente habían tenido escasa consideración (el llamado Derecho de consumo, la responsabilidad civil extracontractual, algunos aspectos del régimen jurídico de la vivienda o del Derecho urbanístico y medioambiental, etc.).

En verdad, el pretendido “declive” del Derecho Civil no es más que un fenómeno histórico de transición y evolución-la <> de que en general se ha hablado especialmente en la doctrina francesa1-, consistente en la superación de los esquemas, hoy anacrónicos en gran medida, que fueron plasmados en los Códigos Civiles decimonónicos-alumbrados en una sociedad completamente distinta a la de hoy-, en la actualización y revisión de los institutos y principios jurídico-civiles clásicos como valores privados de organización social y en la construcción de otros nuevos que logren estar en consonancia con las circunstancias socio-conómicas del tiempo presente y adaptarse a su acelerado ritmo de transformación, para así servir de cauce jurídico a las nuevas formas de vida de la persona y de la familia y a la nueva concepción patrimonial 2.

Dentro de ese proceso de renovation o reajuste de las figuras, instituciones y principios civiles para mantener toda su vitalidad, es lugar comun la identification de una serie de corrientes que vienen a perfilar la nueva cara del Derecho Civil: a saber, su patrimonialización3, su purification o administrativizacion4, la descodificacion de esa rama del Derecho5 y su internacionalización (ya a la luz del ideal de una Europa política y jurídicamente unida6 o, más allá, a través de la llamada globalización de las relaciones privadas). A esos múltiples factores a los que se suele atribuir que el Derecho Civil, conservando su contenido mínimo fundamental, se haya visto obligado a evolucionar, ha de sumarse también el fenómeno de su “constitucionalización”7, la repercusión que en su ámbito han tenido las Consti-tuciones. Aunque a nadie se oculta que, lejos de operar en solitario, esas diversas señas de identidad o tendencias que hemos apuntado se hallan entrelazadas y recla-man en rigor un análisis coordinado de su eventual interacción, la brevedad que la ocasion exige obliga a que este trabajo se limite a reflexionar sobre la denominada “constitucionalización” del Derecho Civil y, en particular, dada la obvia amplitud del tema y la multiplicidad de sus posibles contenidos, a ofrecer una exposición del estado de la cuestión tomando como referencia la incidencia que sobre el Derecho Civil español-o, menos pretenciosamente, sobre algunas de sus principales instituciones-desplegó el hito marcado por la promulgación de la Constitución española de 19788 y sigue comportando tras sus más de treinta años de vigencia; pinceladas acerca del renovado planteamiento constitucional de nuestra disciplina en España que, no obstante, serían extrapolables, mutatis mutandi, a otros muchos ordenamientos jurídicos9.

Como punto de arranque para mostrar la necesidad de repensar constitucionalmente el Derecho Civil enmarcándolo en la legalidad constitucional10, es oportuno co-menzar recordando-como hace LACRUZ desde una primera aproximación muy general-que ” la Constitución es una ley directamente aplicable en muchos casos; representa asimismo un principio superior a tener en cuenta en la interpretación de las otras leyes; y entraña también, en no pocos de sus preceptos, un mandato al legislador”11. Puesto en cualquiera de esos aspectos ha de ser tenida en cuenta por el civilista, y de ellos iremos dando cuenta a lo largo de las siguientes páginas, resulta de todo punto perceptible que el respeto debido a las directrices y principios constitucionales y a los mandatos jurídicos contenidos en el texto supremo del ordenamiento obligan a redefinir y reinterpretar el fundamento y extension de las reglas, técnicas y nociones que componen el tejido normativo del Derecho Civil, no siendo así de extrañar que se haya llegado a acuñar la tan manida expresión <>12 para traducir esa recepción por el Derecho Civil de la multiplicidad de consecuencias jurídicas derivadas de los postulados consagrados en la Constitución.

2. El rango constitucional de algunas instituciones tipicamente civiles.

Junto con un contenido netamente político (organización del Estado, Parlamento, Gobierno, Tribunal Constitucional, etc.), la Constitución española proclama una serie de principios generales y de valores superiores, informadores de todo el orde¬namiento jurídico (y, por tanto, también del Derecho Civil), tales como la libertad, justicia e igualdad (arts. 1.1 y 9.2), la legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas y seguridad juridica (art. 9.3), etc. Amen de la extensa proyeccion cons-titucional en el campo civil de ese haz de principios y valores inscritos en la norma suprema, también la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a los derechos de los demás-todo ello declarado como fundamento del orden político y de la paz social por el art. 10.1 CE-imprimen profundamente su huella en el Derecho Civil, sobre todo en aquellos de sus sectores más persona-listas13. Además, la Constitución contiene algunas normas que, si bien trascienden en su alcance el ámbito estrictamente civil, es en éste donde se halla focalizado su desarrollo: piensese, por ejemplo, en las lineas rectoras de la nacionalidad del art. 11 CE-concretadas luego en los arts. 17 a 26 del Código Civil-, o en la mayoria de edad de la persona (art. 12 CE) que es en el art. 315 de aquel mismo cuerpo legal donde aparece fijada. Con todo, lo que interesa aqui especialmente poner en evidencia es que en la Constitución están presentes algunas materias cuyo contenido corresponde al atribuido tradicionalmente al Derecho civil14: cuestiones típicamente civiles como los derechos de la personalidad15-derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 1516) o derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18)17, la propiedad privada y la herencia (art. 33), el matrimonio (art. 32) o la filiation (art. 39.2 y 3), pasando por el derecho de aso-ciacion (art. 22) y el de fundacion (art. 34), hasta la protection constitutional de la familia, los menores o los consumidores (art. 39.1 y 4 y art. 51 CE).

Teniendo en cuenta el carácter normativo de la Constitución, su incidencia en el ordenamiento civil resulta, pues, innegable y alcanza, de forma más o menos in¬tensa, a muchos de sus conceptos e instituciones jurídicas18. O expresado en otros terminos, a la vista del elenco anteriormente mostrado-en el que se refleja que no pocos de los preceptos recogidos en la Constitución son normas de Derecho privado-cabe afirmar que algunas figuras, reglas y derechos civiles tradicionales han sido constitucionalizados19, han obtenido dignidad y garantía de nivel constitucional, pasando a constituir así un límite infranqueable para el legislador ordinario. Aunque sería demasiado prolijo tratar de detallar todos y cada uno de los numerosos temas pertinentes al Derecho civil que han ascendido a la Constitución y en esa medida han cambiado de cualidad, sí interesa abundar algo más en esta idea concretándola en las instituciones civiles cardinales.

a). Muestra palmaria del cambio de sentido e incluso de contenido que para al-guna de ellas ha venido a suponer el texto constitucional lo es el derecho de propiedad20, delimitado hoy por la denominada función social inherente al mismo que se halla consagrada en el art. 33.2 CE-y que el mismo precepto declara que también vendrá a delimitar el derecho a la herencia21-. Sirva a tal fin la trascripcion de uno de los pronunciamientos de la celebre STC de 26 marzo 1987 (RTC 1987/37), donde se afirma que “la Constitucion reconoce un de¬recho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la colectividad, es decir, a lafinalidado utilidad social que cada categoria de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir. Por ello, la fijacion del «contenido esencial>> de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la <<función social>>, entendida no como mero limite externo a su definition o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social-concluye el TC-definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de pro¬piedad sobre cada categoría o tipo de bienes”22.

En definitiva, pues, la Constitucion, al tiempo que reconoce al propietario una mínima esfera de poder a través de la garantía que supone la idea de contenido esencial de su art. 53, viene a conjugar los principios individualistas mas cla-sicos con los valores de un Estado Social, reconocido en el art. 123. Así, de una parte, la conception liberal y absoluta de propiedad plasmada en el art. 348 CC se ha decolorado y, a través de la merma de la omnipotencia del dueño con el aumento de límites a sus facultades, ha pasado a ser sustituida por una continua modalización del contenido de ese derecho, de acuerdo con su función social. De otra parte, además, son leyes especiales-y no el Código Civil-las que han venido a delimitarlo en atencion al objeto sobre el que recae: ese espiritu social ha conducido así a una disgregación del tradicionalmente unitario estatuto de la propiedad, de forma que, ahora, no se habla tanto de propiedad (en cuanto derecho uniforme) como de «propiedades» (urbana, agraria, de los montes, las aguas, las minas, etc.)24.

b). También las clásicas instituciones civiles de la familia y del matrimonio han sido expresamente contempladas en la Constitution espanola (arts. 39.1 y 32, respectivamente). A la hora de perfilar el concepto juridico de familia, nuestro Tribunal Constitucional ha apostado decididamente por otorgarle un sentido amplio, comprensivo tanto de la familia matrimonial como de la que trae causa de la unión de hecho. Tal fue su orientación desde época bien temprana; y así, por ejemplo, ya en la STC de 11 diciembre 1992 (RTC 1992/222) podía leerse que “nuestra Constitution no ha identificado lafamilia a la que mandaproteger con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la regulation bien diferenciada de una institution y otra (arts. 32 y 39.1), sino también, junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la Norma fundamental considera siempre a la familia…; protección que responde a imperativos ligados al carácter <> de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, a la realidad efectiva de los diversos modos de convivencia… como corresponde a una sociedad plural”25. Haciéndose eco de esa interpretación constitucional de la familia (ya matrimonial, ya de hecho), la doctrina ampliamente mayoritaria-aunque no unánime26-, considera que, en rigor, “no hay un solo modelo constitucional de familia, único acreedor de la protection del art. 39 CE: no existe la familia, sino «familias>>”27; si bien algún autor ha reputado excluidas de ese concepto a las parejas homosexuales por entender que éstas “son situaciones parafamiliares, pero no familiares” que “podrán ser tuteladas al amparo de otros criterios constitucionales-liber-tad, dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad, etc.-, pero no como constitutivas de una familia”28.

Frente a las vivas polémicas respecto de esta última cuestión, huelga indicar que la misma ha quedado zanjada tras el reconocimiento legal, por obra de la Ley 13/2005 de 1 de julio29, del matrimonio de homosexuales, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones que el heterosexual30. Dicha Ley fue objeto de enconados debates acerca de su encaje en el tenor literal y la finalidad del art. 32 CE31-hasta el punto de haber sido cuestionada constitucionalmente ante el TC32-y despertó el máximo interés de la doctrina33 y de la opinión pública en general. Pero, a la postre, y sin pasar por la previa reforma constitucional que autorizados juristas estimaban necesaria34, vino a modificar el Codigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y anadio al art. 44 un segundo párrafo a tenor del cual “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

Sin perjuicio de lo anterior, y corroborado especialmente con la admisibilidad del llamado “matrimonio gay”, el Tribunal Constitucional español parece incli-narse por considerar que, si bien las parejas de hecho tienen cabida dentro del concepto de familia del art. 39.1 CE, son algo distinto del matrimonio, de modo que el legislador ordinario puede establecer diferencias de trato jurídico entre la unión matrimonial y la puramente fáctica, sin que ello vulnere el principio de igualdad del art. 14 CE (SSTC de 17 septiembre 2001 [RTC 2001/180], 13 febrero 2006 [RTC 2006/33] y 16 abril 2007 [RTC 2007/69]35). Aunque el tema no era totalmente nuevo, fue en la archiconocida Sentencia 184/1990, de 15 noviembre, donde el TC dejó sentada esa doctrina, que marcaría también la línea seguida por la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo36. Particularmente interesante es la STS de 12 septiembre 2005 (RJ 2005/7148)37-dictada poco después de las importantes reformas del Código Civil español operadas en 2005 en materia de matrimonio y divorcio-, donde se afirma con contundencia que la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio; que hoy por hoy, con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por per-sonas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias; y que, por tanto, debe “huirse de la aplicación por «analogía legis» de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico-termina diciendo el TS-que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisa-mente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio”. Sin entrar aquí en los distintos matices que se establecen según la materia (pensiones de viudedad38, pensión compensatoria y régimen económico39, etc.), la referida improcedencia de la plena equiparación jurídica de la unión de hecho con el matrimonio no es óbice para que el legislador español haya optado, en algunos aspectos concretos, por igualar el tratamiento jurídico de las parejas estables al que reciben los conyuges: ejemplo destacado de ello lo constituye el en su momento innovador art. 16.2 de la vigente Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, que extendio el beneficio de la subrogacion arrendaticia en favor del conviviente more uxorio del inquilino fallecido, con independencia de su orientación sexual.

c) Aunque acaso la trascendencia de la Constitución sobre el Derecho Civil haya tenido su mayor calado en los campos del Derecho de familia y sucesorio, tampoco puede eludirse su incidencia sobre el Derecho patrimonial, donde, si ya antes nos referimos al derecho de propiedad como ejemplo por excelencia, es momento ahora de comentar algunas manifestaciones destacadas de la proyección constitucional en sede de Derecho contractual. A diferencia de algunas Constituciones (como, por caso, la peruana, en la que se reconoce y protege explicita y especificamente la autonomía contractual”0), la Constitución española-y, a decir verdad, la mayoría de los ordenamientos constitucionales-no contiene norma concreta al respecto, y sólo cabría, a lo sumo, hallar ese reconocimiento, ya como derivación del derecho a la libertad individual de los arts. 1.1 y 9.2 CE (dentro del cual se incluiría la autonomía de la voluntad y, como paradigma de ella, la libertad contractual)41, ya indirectamente-en tanto la autonomía contractual se valore como herramienta al servicio de la iniciativa económica privada42-en el principio de libertad de empresa en el marco de la economia de mercado que estatuye el art. 38 CE.

Sin perjuicio de ese tímido respaldo constitucional, la autonomía contractual se erige en pilar basico del sistema civil codificado (arts. 1089, 1255, 1258 CC) sobre los ejes de la absoluta libertad de contratación y la plena igualdad de los contratantes. Y aunque ya el Código Civil, aun dentro de su concepción liberal del contrato, puso ciertas cortapisas al juego de la autonomía de la voluntad contractual-la ley, la moral, el orden público, los usos y la buena fe (arts. 1255 y 1258 CC)43-, la Constitución vino a vincular los frenos y límites a esa autonomía a los principios del Estado Social, disponiendo la convivencia y compatibilidad de la libertad y la iniciativa económica privada con la iniciativa pública en la actividad económica, de manera que la autonomía contractual habría de ceder, en ciertos casos, al interés general o ante necesidades sociales o económicas colectivas (ex arts. 128 y 131 CE)44.

Si esa suerte de “funcion social” del contrato puede encontrar reflejo en la intervención del Estado en las condiciones generales de ciertos contratos, en el nacimiento de los contratos de adhesión y los contratos normados o en la imposición de reglas imperativas en determinados convenios y actividades planificadas45, interesa hacer una alusión particular a los contratos de consu-mo para ilustrar la dimensión de esa dicotomía o tensión entre interés social y autonomía contractual. Entre los principios rectores de la política social y económica, el art. 51 de la Constitución española consagra el principio de protección de los consumidores y usuarios46, que vino en su día a ser desarro-llado por el legislador ordinario a través de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 julio), complementada por numerosísimas leyes especiales-no pocas veces con origen en Directivas europeas-, hasta el punto de llegar a conformar un nuevo sector del Derecho-el llamado Derecho del Consumo-que, aunque por lo general no sea reputado como una rama autónoma o un auténtico Derecho privado especial, introduce relevantes modulaciones en las disposiciones generales que disciplinan la contratación privada. Al margen de que, en un intento de sistematización y ordenación de la heterogénea y dispersa legislación consumerista, la citada LGDCU haya sido formalmente derogada a través de su integración en el Texto Refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias (aprobado por R.D.Legis. 1/1007, de 16 noviembre), lo que importa subrayar es que-bajo el signo proteccionista del consumidor en cuanto parte contractual débil, en cuanto sujeto vulnerable y en situación de inferioridad frente a quien ostenta una posición de preeminencia-esta normativa viene a quebrar-muy señalada-mente, por ejemplo, con el régimen de las cláusulas contractuales abusivas no negociadas individualmente o no consentidas expresamente por el consumidor (arts. 80 a 91 TR 1/2007)-algunos de los principales postulados de la configu-ración tradicional del contrato como manifestación suprema de la autonomía de la voluntad: si el contrato de consumo no se sustenta sobre una relation entre iguales, libremente asumida y concluida a través de sendas declaraciones de oferta y aceptación, de ahí que, para evitar “abusos de poder contractual” en ese campo, se dé entrada al principio pro consumatore en forma de tutela reforzada al contratante débil y se llegue así a corregir o limitar legalmente dicho principio de autonomía privada, evocando el interés social como-a veces discutible-parámetro de legitimación47.

d) Si la proyección de la Constitución sobre el Derecho de contratos (en par¬ticular, a través del principio de protección de los consumidores) ha tratado de auspiciarse en los esquemas del Estado Social, con mayor claridad se advierte este reflejo-y la incidencia directa del art. 9.2 CE48-en la especial tutela constitucional otorgada a los menores (así como también a los discapacitados, ex art. 49 CE49).

Comúnmente caracterizado como el principio favor minoris, la Constitución espanola (art. 39.3 y 4) lo consagra entre los principios rectores de la politica social y económica y, plasmado ya en la Ley 21/1987 por la que se reformó la adopción y otras formas de protección de menores para acomodarlas a la norma suprema, el interés superior del menor se halla hoy reconocido expresamente en los arts. 2 y 11.2.a) de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y su primacía sobre otros intereses ha sido reiteradamente puesta de relieve por el propio Tribunal Constitucional (SS. de 4 abril 2005 [RTC 75/2005], 31 enero 2008 [RTC 2008/22] y 29 junio 2009 [RTC 2009/163])50. Traspasando lo que seria una directriz con mero valor programatico, y calificado por no pocos autores como un principio general del Derecho51, el interés superior del menor se impone como principio vinculante que obliga a los poderes públicos a la realización material del mismo en la toma de la multiplicidad de decisiones que puedan afectar al niño (ejercicio, suspensión o privación de la patria potestad; mediación familiar; derecho de visita, custodia compartida u otras medidas en relación con los hijos acordadas en los procesos matrimoniales; declaración de desamparo, acogimiento y adopción52, y un largo etcétera).

Con todo, concebido el interés del menor como un concepto jurídico indetermina-do-lo que, al permitir cierto margen de maniobra a la apreciación judicial, puede favorecer la discrecionalidad y generar cierta dosis de inseguridad a la hora de su concreción práctica-, y en la medida que ese interés del menor-prevalente, pero no absoluto-ha de cohonestarse también con otros intereses dignos de protección, no está de más constatar algunos excesos que se advierten en la praxis judicial, e incluso a nivel legislativo, en la aplicación o plasmación del mentado principio. Así, por mostrar algunos ejemplos de ello, conviene dejar claro, por un lado, que, frente a la confusión en que a veces incurren los tribunals españoles respecto a la declaración de desamparo de menores53, no siempre cabe una plena identification entre el interes del menor con el bienestar económico del mismo (ni con su mayor calidad de vida en general)54. Por otra parte, y ante el expreso reconocimiento legal del derecho del menor a ser oído tanto en el ámbito familiar como en los procesos administrativos y judiciales que le atañen (art. 9 LO 1/1996), tampoco está de más recordar-aunque en principio pudiera parecer ocioso-que el interés del menor no tiene por qué coincidir necesariamente con los deseos por él manifestados, de manera que, ya sea su voluntad favorable o contraria a la concreta medida que afecte a su esfera personal, familiar o social, la opinión que emita no tendrá carácter vinculante y sera un dato mas a la hora de tomar la decision mas beneficiosa para el nino (tal como se ha encargado de puntualizar la propia Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2001)55.

Si de tachas al legislador se trata, basta con traer a colación las intensas críticas doctrinales que ha recibido la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor por venir a “otorgar” al niño, con pretensiones de originalidad cuando era algo totalmente redundante e innecesario, todo un elenco de derechos y libertades fundamentales (honor, intimidad y propia imagen, derecho a la información, libertad ideológica y de expresión, derechos de participación, asociación y reunión, etc.), ya reconocidos al menor-como a toda persona per se (ya sea niño, joven, maduro o anciano)-por ejemplo en la LO 1/1982 de Protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, o en la propia Constitución-hasta el extremo de llegar a recordar el art. 3 de la grandilocuente LO 1/1996 que “los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución…”-56.

Amén de la poco modélica técnica legislativa empleada por la Ley de Protección Jurídica del Menor para fundar en el principio favor minoris el marco jurídico de atencion a la infancia, interesa finalizar este apartado poniendo en evidencia como en ocasiones el legislador, más allá de la forma, acaso pudiera haber pecado de exceso a la hora de traducir normativamente alguna pretendida manifesta¬tion de dicho principio: aunque la cuestion no deja de ser delicada, y hasta con incidencia en el campo penal, creo que una muestra de ello puede ofrecer la reforma del art. 154 CC que, en materia de relaciones paterno filiates, llevo a cabo la Ley 54/2007 de Adoption international, y que, en aras a la protection del interes del menor57 (concretado aquí como <>) y olvidando que cuando se habla de intereses siempre hay mucho que hablar, vino a suprimir-al menos, del texto legal-la facultad de los padres de corregir “razonable y moderadamente” a sus hijos menores y a reducir así las posibilidades de actuación de aquéllos a impetrar en todo caso “el auxilio de la autoridad judicial” frente a cualquier actitud rebelde de los hijos sujetos a su patria potestad58.

Basten, por ahora, los ejemplos analizados-propiedad, familia, matrimonio, con-tratos de consumo y protección del menor-como muestra notoria de la repercusión directa de la Constitución española sobre los contenidos civiles tradicionales. Pero continuemos exponiendo, a la luz que ofrecen algunas otras materias civiles en que la proyeccion constitutional se ha revelado tambien muy fecunda (filiation, nacionalidad y vecindad civil, etc.), otros planos desde los que el texto constitucio¬nal ha irradiado su influencia sobre el Derecho Civil; pianos que, anticipamos, se sitúan todos ellos en la constitucionalización que ese Derecho ha experimentado en su misma aplicación por los jueces y tribunales, cuya función queda vinculada a la Constitución (art. 9.1 CE y art. 5.1 LO 6/1985, del Poder Judicial).

3. Otros planos de la proyección constitucional sobre el Derecho Civil: problemas de derogación de leyes civiles preconstitucionales y de desarrollo de la Constitución por el legislador civil.

Como norma jurídica que es, la Constitución se sitúa en la cúspide de la pirámide normativa y a ella está subordinado el resto de las fuentes del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE59), lo cual obliga a que cualquier otra norma, y entre ellas las de De¬recho Civil, deba ser fiel a sus mandates y acomodarse tanto a las reglas concretas como a los principios constitucionales60. Así, por una parte, y de acuerdo con su Disposition Derogatoria 3a, la Constitución derogó todas aquellas disposiciones anteriores que se oponían a lo establecido en la misma61; doctrina de la que muy pronto el Tribunal Constitucional español llegó a hacerse eco62.

En el momento presente, transcurridas más de tres décadas desde la entrada en vigor de la Constitución española, casi huelga advertir que el tema de la delimitación de su efecto derogatorio de las Leyes preconstitucionales-derogación apreciable por el juez ordinario63-se ha ido convirtiendo progresivamente en residual y ha sido prácticamente desplazado por el del oportuno control de constitucionalidad de la ley Pero, con todo, no faltan ejemplos relativamente recientes en que se ha estimado judicialmente que debían entenderse derogadas disposiciones civiles anteriores a 1978 por su oposición a lo establecido en la Constitución64. Así, la STS de 21 septiembre 1999 (RJ 1999/6944) considero que laposibilidad de ocultar la maternidad, admitida en la Ley y el Reglamento del Registro Civil, era contraria al art. 39.2 CE-donde se reconoce el principio de libre investigación de la paternidad-, erosionaba grave-mente el art. 10, que consagra la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, y asimismo vulneraba el principio constitucional de igualdaddel art. 14 y hasta el art. 24.1 CE en cuanto proscribe la indefension. Sosruvo aqui el TS que “en la actualidad, y tras la vigencia de la Constitución de 1978, entendemos que tal limitación, elusiva de la constancia clínica de la identidad de la madre, ha quedado derogada por su manifiesta oposicion a lo en aquella establecido”. De ahi que el Alto Tribunal estimara que el art. 47.I de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 estaba derogado por inconstitucionalidad sobrevenida-en el particular que permitía hacer depender de la voluntad de la madre la circunstancia registral de la maternidad-y, en consecuencia, también habían de considerarse inaplicables, por derogación de su cobertura legal, los arts. 167 y 182 del Reglamento del Registro Civil de 1958.

Por constituir uno de los supuestos más cercanos a nuestros días de declaración judicial de derogación sobrevenida de una ley civil preconstitucional opuesta a la Constitucion, merece tambien mencionarse la STS de 14 septiembre 2009 (RJ 2009/4445), en relacion con la vecindad civil. Esta Sentencia, tras hacerse eco de la doctrina sentada en la STC de 14 febrero 2002 (RTC 2002/39) en materia de nacionalidad65, recuerda que el art. 14.4 CC, redactado de acuerdo con el Decreto de 31 de mayo de 1974-y que hubo de esperar a ser reformado hasta la Ley 11/1990-, disponía que “la mujer casada seguirá la condición del marido”. Se trataba, pues, de una norma preconstitucional que contenía una flagrante dis-criminación por razón de sexo, dado que imponía a la mujer una vecindad civil, independientemente de su voluntad, de forma que los sucesivos cambios que ex-perimentara la del marido le iban a afectar a ella, tanto si deseaba adquirirla como si no. En consecuencia-concluye el TS al amparo de la Disposición Derogatoria 3a CE66-, “no cabe duda de que la norma contenida en el art. 14.4 CC quedó derogada por inconstitucionalidad sobrevenida en el momento de entrada en vigor de la Constitución en 1978, por ser contraria al principio de igualdad entre los cónyuges consagrado en los arts. 14 y 32.1 CE, puesto que impedía a la mujer la autonomía en la adquisición de una vecindad civil independiente de la de su marido”67.

Cambiando ligeramente de tercio, interesa ahora recordar que la Constitución, en cuanto norma jurídica de eficacia directa6\ goza de plena eficacia en las relacio-nes inter privatos, no limitándose a vincular solamente a los poderes públicos. Y así, por ejemplo, la aplicación inmediata del principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE (en su vertiente de no discrimination por razon de nacimiento) llevo al Tribunal Constitucional, ya en su S. de 20 diciembre 1982 (RTC 1982/80), a anular una Sentencia del Supremo (de 8 abril 1982 [RJ 1982/1941]) relativa a los derechos sucesorios de un hijo no matrimonial, declarando a tal efecto que los preceptos constitucionales son de aplicación directa sin necesidad de que sean desarrollados legislativamente69.

Cierto que no cabe hacer en este punto mayores reproches al legislador ordinario, que en general fue bastante ágil en adaptar a la Constitución española las principales normas civiles: en ocasiones mediante la tecnica de leyes especiales-por lo que no faltan quienes70 reputan que la Constitución constituye una de las causas más profundas de lo que ha dado en llamarse «descodificacion» delDerecho Civil71y ha llevado incluso al extremo de sostener que el par funcional Constitución-Leyes especiales vendría así a erigirse en el eje del ordenamiento relegando al Código Civil a una posición residual72-. Sin embargo, en otros muchos casos, bien señalados y de enorme trascendencia, la adecuación del ordenamiento civil a las exigencias constitucionales se llevó a cabo a través de la modification del articulado delpropio texto codificado73, produciéndose por esta vía la llamada «constitucionalización» del Código Civil1 A.

De cualquier modo, aun en los supuestos en que el legislador civil procedió a dictar una norma de desarrollo de un precepto constitucional, o en que modifico normas preexistentes para adecuarlas a la Constitución, no siempre se han eli-minado totalmente las dificultades para el interprete (especialmente cuando tales reformas legales postconstitucionales respondían a un principio constitucional y no previeron su eficacia retroactiva). Prueba de ello lo constituyó la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modification del Codigo Civil en materia de filiation, patria potestad y régimen económico matrimonial; concretamente en lo concerniente a lo establecido por su Disposition Transitoria 8a, en cuanto a las sucesiones abiertas en el periodo comprendido desde que entró en vigor la Constitución de 1978-con la consiguiente proscription de las discriminaciones por razon de filiation, ex art. 14 CE-hasta que en 1981 fue dictada dicha Ley reformando el Código Civil en tal sentido. A dilucidar la cuestion contribuyo la STS de 10 febrero 1986 (RJ 1986/513), en la que se rechazó la argumentación de la Audiencia consistente en entender que hay principios y derechos reconocidos en la Constitución que sólo pueden tener efectividad mediante desarrollo legislativo posterior, encontrándose entre ellos los relativos a la protección integral de los hijos, iguales ante la Ley con independen-cia de su filiation (art. 39 CE). El Tribunal Supremo, por el contrario, atendio a la eficacia directa e inmediata del art. 14 CE y, a semejanza de lo resuelto por la antes citada STC de 20 diciembre 1982, concluyó acertadamente que la Constitución, a traves de su Disp. Derogatoria 3a, habia derogado los preceptos del Codigo Civil discriminatorios por razón de nacimiento, por lo que, desde ese preciso momento y sin esperar a la ulterior reforma legal de los mismos, los hijos extramatrimoniales debían tener iguales derechos sucesorios que los matrimoniales75.

4. La interpretación constitucional de las normas civiles.

Tal como se ha puesto de relieve hasta aquí, la Constitución penetra en el Derecho Civil mediante su valor posicional supremo dentro de la jerarquía normativa y su eficacia directa; pero, ademas de por esas vias, lo hace asimismo a traves de los mecanismos de interpretación e integración en la aplicación judicial de la norma civil76. La Constitución actúa como el eje que informa la interpretación de todas las normas jurídicas y, en consecuencia, el Juez (o el jurista en general) ha de interpretar las normas e instituciones civiles desde el prisma constitucional, en tanto que aquélla forma parte-como ha apuntado GARCÍA DE ENTERRÍA-del «contexto» necesario al que se refiere el art. 3.1 del Codigo Civil77. En esta misma línea, y acudiendo también expresamente “a la realidad social del tiempo corriente” como canon hermenéutico de las normas jurídicas, el propio Tribunal Supremo, por ejemplo en su Sentencia de 17 marzo 1986 (RJ 1986/1474), se ha referido a la «reinterpretacion» de la norma civil-concretamente, del art. 1973 CC en materia de interrupción de la prescripción-de acuerdo con el contenido de la Constitución (en particular, con el principio constitutional de tutela judicial efectiva del art. 24 CE).

Ahora bien, el tema de la reinterpretación de las normas civiles a la luz de la Constitución es sumamente delicado y requiere por ello ciertas precisiones de importancia. No esta de mas comenzar alertando sobre las dificultades que pre-senta conciliar en la práctica la doble vinculación de los Jueces a la Constitución y a la ley: el mandato de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la Constitución puede llevar a que los Jueces se desliguen de la ley por entenderse más vinculados a la Constitución y, sin acudir al planteamiento de la cuestión ante el Tribunal Constitucional, “inapliquen” por su cuenta y riesgo la ley y en su lugar apliquen no ya reglas, sino principios o valores constitucionales o incluso princi-pios o valores que a veces ni siquiera están directamente expresados como tales en el texto constitucional. Concretando algo más, pretendo llamar la atención sobre algunos excesos en la interpretación del Derecho Civil conforme a la Constitución que pueden convertirse en caldo de cultivo de una suerte de “rebelión del juez contra la Ley”78 y hacer tambalearse los principios de seguridad jurídica y de certeza del Derecho que son esenciales para la salud de un Estado democratico de Derecho. Me refiero al peligro de que, en un mal entendimiento de la necesidad de <> el Derecho civil, la función de reinterpretación de sus normas conduzca a que los jueces “sean los dueños del Derecho en lugar de sus servidores”79.

En efecto, bien distinta de la obligada consideración de los principios constitu¬cionales como criterios hermenéuticos fundamentals a la hora de interpretar toda norma jurídica (y entre ellas, las civiles), es la peligrosa tendencia judicial-no poco extendida en España-consistente en retorcer el significado claw de un precepto y desatender asi el mandato del legislador, escuddndose el juez a talfin en una interpretación <<correctora» (flexible, abierta, antiformalista, o calificada con adjetivos similares) que pretende ampararse en lo que aquél tiene por constitu¬cional. Una manifestación palmaria de este tipo de “interpretación” en el campo civil la constituye, por poner un ejemplo de suma actualidad en la práctica, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relation con el art. 133 del Código Civil. Tras un detenido análisis, desde el prisma de la interpretación del Derecho, de los argumentos reiteradamente empleados por el TS ya desde 198780, advierte GARCÍA AMADO81 que, desde entonces, el Alto Tribunal español ha venido decidiendo en contradicción con la única interpretación racionalmente po-sible de dicho precepto. Bajo el principio constitucional de verdad biológica y libre investigación de la paternidad (art. 39.2 CE), y otorgandole prevalencia absoluta, el TS ha eludido constantemente lo dispuesto en el art. 133 CC (en combination con los arts. 131, 132 y 134), y ha enmendado al legislador al atribuir legitimación activa para reclamar la declaration de filiation extramatrimonial, no sólo al hijo, sino también al padre, aun sin que haya posesión de estado. La conclusión última de dicho autor viene así a corroborar la atinada idea que ya hubiera expresado BERCOVITZ al afirmar que la interpretation «correctora» impuesta por el Tribu-nal Supremo “supone dejar prácticamente sin contenido el art. 133, párr. 1.° CC: equivale a una derogación del mismo basada en la primacía de la Constitución”; jurisprudencia que “no se puede apoyar en una interpretación literal, ni sistemá-tica, ni finalista, ni historica”82. Es más, este civilista se ha manifestado en favor de la constitucionalidad del art. 133 CC, alegando sobre todo lo infundado de su pretendida incompatibilidad con los arts. 14 y 39 de la Constitución; opinión que expreso en su comentario a la STC de 16 octubre 2000 (RTC 2000/236), donde este Tribunal parecía insinuar que el legislador actúa dentro de su normal competencia y legitimidad cuando extiende o restringe derechos como el discutido. Así, al resolver el recurso de amparo interpuesto por un padre extramatrimonial que vio rechazada su legitimación activa por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, el TC señaló que no habia la discrimination que en el recurso se alegaba, y afirmo, refiriendose al art. 71 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra (coincidente en lo que aqui interesa con el art. 133 CC), que “el legislador ha ejercido su libertad de configuration normativa … a la hora de proceder a la election de quien esta legiti-mado… para la interposition de la demanda para el reconocimiento de la filiation no matrimonial”. No obstante lo anterior, y en contra de lo que cabía esperar ante el precedente del anterior pronunciamiento, es preciso advertir aquí que, con pos-terioridad, y estimando la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la AP de Ciudad Real, la STC de 27 octubre 2005 (RTC 2005/273)-si bien conto con tres votos particulares-vino a “declarar inconstitucional el párrafo primero del art. 133 CC, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamation de la filiation en los casos de inexistencia de posesion de estado”84.

Haciendo abstraction de la referida “reinterpretacion” constitutional del art. 133 CC que hasta su declaración de inconstitucionalidad venía realizando el TS español, y omitiendo otros ejemplos concretos de decisión judicial extra legem que se hace en nombre de lo que se dice que la Constitución pide ejemplos de los que es también buena muestra, igualmente en sede de acciones de filiation, la jurisprudencia recaida sobre el art. 136.1° CC85 antes de que fuera declarado inconstitucional por la STC de 26 mayo 2005 (RTC 2005/138)86-, no puede sino simpatizarse con la opinión de profundo rechazo que acerca de esa forma de entender la interpretación del Derecho conforme a la Constitución y la propia función judicial vierte GARCÍA AMADO87: observa críticamente dicho autor que, bajo el ropaje del llamado «constitucionalismo», “se consider a justificada la decision contraria al claw tenor literal de los preceptos legales cuando la misma se fundamenta en la invocación de algún valor o principio constitucional. Con esto se introduce subrepticiamente una auténtica revolución en nuestros esquemas constitucionals que,… expresados en cosas tales como soberanía popular, representatividad, separación de poderes, etc., fuerzan a que tenga preferencia el legislador democrático a la hora de concretar los principios y valores constitucionales y a que el juez deba abstenerse de pasar la ley por el tamiz de su particular ideología o de su personal visión de lo que tales valores y principios constitucionales concretamente exigen… Si la ley no significa lo que dice, sino lo que el juez quiere que diga, ninguna ley será inconstitucional (y nunca se planteará la cuestión de constitucionalidad) por-que ya le dara el juez la vuelta a su significado para que encaje con lo que a ese juez le parezca que la Constitución demanda, y mal que le pese al legislativo. Este usual proceder-concluye GARCÍA AMADO-desconoce el lugar legítimo que al legislador le pertenece en el entramado de la separación de poderes y no hace cuenta tampoco de que no es el juez ordinario el supremo intérprete de la Constitución ni, por tanto, el llamado a dirimir la constitucionalidad de la ley desde el correspondiente juicio comparativo de ésta con aquélla”88.

Con todo lo dicho, no se trata en absoluto de desautorizar a los Jueces y Tribunales, y menos al Tribunal Supremo, en el papel y protagonismo indiscutibles que les corres-ponde en orden a lograr la plena constitucionalización del Derecho Civil en concreto; y no en vano, ya en 1981 el propio TC (S. 1 junio 1981 [RTC 1981/17]) declaraba necesaria la colaboración del poder judicial, junto al legislador, en la tarea de depurar el Ordenamiento jurídico de toda norma contraria a la Constitución. Ahora bien, el cauce para ello está-tal como se ha ido exponiendo a lo largo de estas páginas-, bien en aplicar la Constitución en aquellos supuestos en que, como en materia de derechos fundamentals (art. 14 y Section la, Capit. 2°, Tit. ICE), sus normas sean directamente aplicables, como fuente inmediata de derechos (ex art. 53.2 CE); bien, desde un punto de vista negativo, en apreciar la derogación sobrevenida de toda Ley preconstitucional contraria a la Constitución, en promover ante el TC la cuestión de inconstitucionalidad cuando los jueces estimen que una Ley posterior a la Constitución es contraria a ella (art. 163 CE)89, o en la directa inaplicación de los reglamentos y disposiciones infralegales postconstitucionales90; o bien, finalmente, mediante la actividad judicial interpretativa e integradora de la normativa aplicable, acomodando a las reglas y principios constitucionals el sentido de cualesquiera normas civiles, pero siempre que no se aprecie la plena contradicción entre las mismas y la Constitución91, en cuyo caso-insistimos-la vía será la cuestión de inconstitucionalidad y no la decisión del conflicto contra legem bajo el escudo de una labor de interpretación (o reinterpretación constitucional) a la que seriamente no puede llamarse así y que no hace sino socavar larvadamente el sistema.
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Fecha de recepcion: enero 17 de 2011

Fecha de aprobacion: mayo 20 de 2011
Footnote

* El presente estudio se enmarca dentro del proyecto de investigación interdisciplinar titulado “Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisión judicial” (DER2010-19897-CO2-01. JURI), financiado por el Ministerio espanol de Ciencia e Innovation (Direction General de Investigación y Gestión del Plan Nacional I+D+I). El desarrollo de dicho proyecto de investigación, de cuyo equipo de investigación es miembro la Dra. Pilar Gutiérrez Santiago, está a cargo de las siguientes Entidades participantes: Universidad de Leon, Universidad de Oviedo, Universidad Piiblica de Navarra y Universidad del País Vasco (las cuatro en España), Universidad de Trento (Italia) y Universidad de Mar del Plata (Argentina).

1 LACRUZ et al. (2006) p. 34.

2 Igual reconocimiento de la función social de la propiedad llevan a cabo con posterioridad, por ejemplo las SSTC 89/1994 de 17 marzo, 204/2004 de 18noviembrey 112/2006 de 5 abril, asi como las SSTSde 4 junio 2001 (Sala 3a, RJ 2002/3119) y 20 diciembre 2005 (Sala la, RJ 2006/288).

3 Vid. igualmente, por ejemplo las SSTC 116/1999 de 17 junio y 273/2005 de 27 octubre. El mismo criterio acoge el TS espanol, entre otras en las SS. de 17 enero 2003 (RJ 2003/5) y 12 septiembre 2005 (RJ 2005/7148).

4 ROCAI TRIAS (1990) p. 1087.

5 ALONSO (1998) pp. 25-26.

En contra de esa opinion, ya por esas mismas fechas DE VERDA (2001) pp. 64-67, aun sin prejuzgar su concreto grado de protección, postulaba la inclusión de la familia homosexual en el ámbito de la protección constirucional del art. 39.

6 Ante la evidente existencia en el ordenamiento civil español de numerosas leyes anteriores a la Constitu-ción, no parece inoportuno apuntar que cuando los jueces y tribunales ordinarios, y en particular el Tribunal Supremo, aprecian su inconstitucionalidad sobrevenida puede plantearse algún problema, especialmente cuando esa hipotetica inconstitucionalidad es manifiestamente opinable. Para ilustrar tal problema-así como las consecuencias paradójicas que, a veces, se derivan del distinto ámbito de competencia entre el TC y el TS-contamos con la archiconocida STC 126/1997 de 3 Julio, sobre las sucesiones nobiliarias. Ante la duda de si la preferencia del varón sobre la mujer que en dicha materia establecía la legislación preconstitucional era o no contraria al principio de igualdad y de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE, el TC se inclinó por rechazar la inconstitucionalidad de la misma (si bien con tres votos discrepantes). Sin embargo, frente a esa Sentencia del TC que consideró tal normativa conforme a la Constitución, resulta que la Sala Primera del Tribunal Supremo, apreciando su inconstitucionalidad sobrevenida, había venido manteniendo hasta ese momento la tesis contraria. Pues bien, como observa BERCOVITZ (1998) pp. 16-18, la parte perjudicada por estas resoluciones del TS carecía de toda vía de acceso al Tribunal Constitucional para discutir esa inconstitucionalidad sobrevenida, carecía de un recurso de amparo basado en una interpretación incorrecta y en la consiguiente aplicacion erronea del art. 14 CE (pues no existe recurso de amparo frente a la aplicación indebida, por excesiva, de los artículos de la Constitución protegidos por aquél). “Tan es así-advierte el citado autor-que el control realizado en este caso por el TC, con respecto a la interpretación y aplicacion correctas del art. 14 CE, no habria sido posible si la Audiencia Provincial de Madrid no hubie-se planteado la cuestión de inconstitucionalidad, impidiendo así que el Tribunal Supremo pudiera seguir manteniendo la mencionada doctrina”. Con todo, y para esta concreta materia, no puede eludirse que con posterioridad fue dictada la Ley 33/2006, de 30 octubre, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios, que, en consonancia con el mejor criterio previamente sostenido por el TS, vino a desautorizar en cambio el resultado derivado de la citada STC 126/1997.

7 GARCÍA DE ENTERRÍA (1996) pp. 619-620.

8 ARAGÓN (1997) p. 199.

9 BERCOVITZ (2000) p. 1364.

10 Por remisión in totum a la doctrina sentada en dicha Sentencia, nuevamente en la de 16 febrero 2006 (RTC 2006/52) el TC volvio a reiterar la inconstitucionalidad del art. 13 3.1 CC (aunque tambien aqui se formularon dos votos particulares en contra).

11 Vid. también en esta línea, BELTRÁN DE HEREDIA (1990) pp. 275-276.

12 En España, vid. en especial ARCE (1991).

13 Vid. BARBER (2004) p. 40; y COLINA (2006) pp. 217-250.

Uno de los numerosos ámbitos civiles en los que subyace con claridad la necesaria garantía de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) lo ofrece la normativa sobre extracción y trasplante de órganos, en cuyo vigente Reglamento aprobado por RD 2070/1999 se dispone que “en todo caso, la utilización de órganos humanos debera respetar los derechos fundamentales de la persona” (art. 4.2). Una mention particular merece tambien la donación de embriones y fetos humanos, que, segun declare la STC 212/1996 a fin de declarar constitucional la hoy derogada Ley 42/1988 reguladora de esa materia, no implica patrimonialización de la persona ni es contraria al respeto a su dignidad que consagra el art. 10 CE (como tampoco lo es la donación de órganos de la Ley de trasplantes de 1979), porque precisamente en la donación considerada se excluye cualquier causa remuneratoria y, además, sólo se admite respecto de embriones o fetos muertos, o en todo caso no viables (como igualmente preve el art. 28 de la vigente Ley 14/2007 de Investigation Biomedica). Asimismo en materia de reproducción humana asistida, la STC 116/1999 declare constitucional la Ley 35/1988 (hoy derogada por la Ley 14/2006 reguladora de las Tecnicas de Reproduction Asistida Humana) al considerar que no era contraria a la dignidad de la persona del art. 10 CE (ni atentatoria contra el derecho a la vida del art. 15). Por citar un ejemplo más, repárese en que también en la dignidad de la persona (en su vertiente del derecho a morir dignamente)-así como en el derecho a la intimidad familiar y personal y a la propia imagen (art. 18 CE)-hunde sus raíces la regulación del llamado “testamento vital” (o documento de “Ins-trucciones previas” o “Voluntades anticipadas”) que, si inicialmente cuajó en numerosas leyes autonómicas, fue admitido a nivel estatal en la Ley 41/2002 reguladora de la Autonomia del Paciente (arts. 11 y ss.).

14 Como constatación de esa idea en un horizonte jurídico más amplio, cabe recordar que, en el seno de la proyec-tada y fallida <<Constitución europea>>-no obstante su beneplácito español por LO 1/2005-, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 diciembre 2000 vino a confirmar el reconocimiento de las figuras civiles ya consagradas en nuestra Constitution. En la referida Carta-cuyo Preámbulo destaca que “la persona se sitúa en el centro de su actuación “-se recogen en un texto único, por primera vez en la historia de la Unión Europea, el conjunto de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los ciudadanos europeos, incluyéndose entre ellos el derecho a contraer matrimonio, el de fundar una familia, el derecho de propiedad, el de protección de datos personales, la integración de los discapacitados, los derechos del menor, o la protección de los consumidores, entre otros. Configurada inicialmente dicha Carta como documento con un mero valor programático (en cuanto quedó fuera del Tratado de Niza) y ante el indicado fracaso de la Constitución Europea, fue el vigente Tratado de Lisboa-suscrito por los Estados de la UE el 13 diciembre 2007 y en vigor desde el 1 diciembre 2009-el que por fin vino a integrarla (si bien como un texto aparte de los Tratados, pero con su mismo valor jurídico, ex art. 6 TUE) en el sistema jurídico de la Unión.

15 Al margen de las polémicas acerca de la naturaleza del derecho de autor-siendo opinión dominante la de que no es propiamente un derecho de la personalidad (STS 9 diciembre 1985 [RJ 1985/6320])-, interesa aquí apuntar únicamente el respaldo constitucional de la propiedad intelectual, que en España se localiza en sede de libertad de expresión en el art. 20.1 CE, particularmente en el aptdo. b) cuando protege el derecho “a la produccion y creacion literaria, artistica, cientifica y tecnica”.

16 Al hilo de este precepto, interesa destacar que la histórica STC 181/2000, al resolver sendas cuestiones de inconstitucionalidad formuladas contra la entonces vigente Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro de Circulacion de Vehiculos a Motor (hoy TR aprobado por RDLeg. 8/2004), vino a reconocer, por primera vez en el ordenamiento español, la dimensión constitucional del instituto de la responsabilidad civil extra-contractual al amparo de los arts. 10 y 15 CE.

17 Sobre el sólido apoyo recibido por los derechos de la personalidad a raíz de la CE, vid. RUIZ-RICO RUIZ et al. (2010), pp. 9-28.

18 Un somero apunte histarico. Desde los primeros albores de la Codification se habia puesto el acento en el va-lor constitutional de los Codigos (DE CASTRO, 1935, pp. 33 y ss.), que Uegaban a ser considerados como la <<Constitución del Derecho privado» (BARROSO, 2008, p. 39). Mientras las Constituciones garantizaban la libertad política y los derechos del ciudadano en sus relaciones con el poder público y “estaban lejos de provocar o programar modificaciones del Derecho Privado” (HESSE, 1995, p. 35), los Codigos Civiles Uevaban a gala el proposito de asegurar los derechos del individuo en sus relaciones privadas y eran configurados como verdaderos “estatutos de los particulares”. De ese modo, la conception liberal subyacente en la idea codificadora, reflejada en los Códigos fundamentalmente a través del derecho de propiedad y de la autonomía privada, quedaba de esta suerte constitucionalizadaiLASAKTE, 1990, pp. 1120-1121; LOPEZ, 1990, pp. 1164-1165).

A partir del momento en que las Constituciones modernas dejan de ser únicamente Cartas Políticas y comien-zan a albergar jurídicamente las nuevas estructuras sociales e ideológicas, así como a consagrar derechos del individuo que hasta entonces solo habian sido plasmados en los textos codificados, se comienza a percibir la perdida del significado constitucional antes atribuido a los mismos y viene así a hablarse de una “des-constitucionalización” del Código Civil (TORRALBA, 1975, pp. 256-257). La formulación de los criterios básicos de ordenación de la convivencia y de los valores que constituyen el fundamento del ordenamiento es una función, no ya de los Códigos Civiles, sino de las Constituciones; son éstas las que ahora establecen las categorías y principios fundamentales que estructuran, inspiran y rigen el sistema jurídico.

19 A modo de paréntesis, acaso sea oportuno advertir que el impacto de la Constitución-sobre todo a través de su eficacia normativa-en el campo de las relaciones privadas no debe verse en absoluto como una injeren-cia intolerable del Derecho constitucional en un ámbito que le es extraño, ni debe interpretarse como una lamentable pérdida de terreno por el Derecho civil. Aun partiendo de que las relaciones entre Derecho civil y Derecho constitucional, aiin en estas dias, siguen siendo difusas y controvertidas, MERINO (2009) pp. 43, 45, 55-56, 60 considera-siguiendo en este punto a KUMM (2006) p. 360-que “el temor de los civilistas de que el Derecho constitucional, usando las categorías de la disciplina del Derecho público, pueda introducirse en los dominios del Derecho Privado bordea el absurdo”.

20 Vid. en particular, DIEZ-PICAZO (1991) pp. 1257-1270; REY (1994).

21 Vid. al respecto, LOPEZ (1994) pp. 29-62

22 Igual reconocimiento de la función social de la propiedad llevan a cabo con posterioridad, por ejemplo las SSTC 89/1994 de 17 marzo, 204/2004 de 18noviembrey 112/2006 de 5 abril, asi como las SSTSde 4 junio 2001 (Sala 3a, RJ 2002/3119) y 20 diciembre 2005 (Sala la, RJ 2006/288).

23 Aun conservando la propiedad su consideración como derecho subjetivo privado, no puede desconocerse-como advierte ROCA GUILLAMÓN (1990) p. 1767-su relación con el art. 128.1 CE, cuando establece que “toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”, y con otras declaraciones constitucionales del mismo signo, entre las que cabe mencionar, por ejemplo, la del art. 47.2-“la comunidad participara en las plusvalias que genere la accion urbanistica de los entes publicos”-o la del art. 45 cuando se refiere en general a la “solidaridad colectiva”.

24 Al hilo de esta alusión a esas llamadas propiedades especiales-que, en tanto materias de competencia compartida entre el Derecho Civil y el administrativo, conectan asimismo con el fenómeno conocido como purification del Derecho Civil-, viene a colación recordar algún aspecto de la incidencia que la Constitución espanola ha desplegado sobre las mismas a traves de la declaracion por su art. 132.2 del caracter de bienes de dominio público que tienen los recursos naturales. Así, a título de ejemplo, la demanialidad de todas las aguas continentales (STC 247/2007) ha supuesto que los preceptos del Codigo Civil relativos a la propiedad de las aguas (arts. 407 a 425) hayan quedado derogados en lo referente a la regulation que establecian de las aguas de dominio privado; ello sin perjuicio de que, incluso tras dictarse la Ley de Aguas de 1985-hoy integrada en el TR aprobado por RDLeg. 1/2001-, se reconociese, por un lado, la coexistencia con el dominio público hidráulico de algunos casos residuales de aguas privadas (ciertas charcas, lagunas y cauces ocasionales de aguas pluviales), y, por otro lado, se arbitrase un sistema transitorio que vino a permitir la conservación opcional y voluntaria de ciertos derechos privados, adquiridos bajo la legislación anterior, fundamentalmente a los titulares de aguas privadas subterráneas y procedentes de manantiales (STC 227/1988).

También la adscripción de los recursos minerales al dominio público-lo que resulta en España de la decla¬racion general del citado art. 132.2 CE (que vino asi a constitucionalizar la demanialidad de las minas ya reconocida por la aun vigente Ley de Minas de 1973)-ha conducido a la perdida de toda virtualidad normativa de los arts. 426 y 427 del CC espanol en materia de propiedad minera: en rigor, no existe un derecho de propiedad privada sobre las minas y todos los yacimientos y recursos geológicos, ya se hallen en terrenos públicos ya de propiedad privada, pertenecen al Estado como bienes de dominio público (sin perjuicio de que la titularidad de su aprovechamiento e investigación pueda cederse en exclusiva a particulars mediante la correspondiente autorización o concesión).

Vid. lo que con mayor amplitud sobre esas cuestiones (propiedad de aguas y de minas) ya escribí en otro lugar: GUTIERREZ SANTIAGO (2009a) pp. 571-599.

25 Vid. igualmente, por ejemplo las SSTC 116/1999 de 17 junio y 273/2005 de 27 octubre. El mismo criterio acoge el TS espanol, entre otras en las SS. de 17 enero 2003 (RJ 2003/5) y 12 septiembre 2005 (RJ 2005/7148).

26 En sentido discrepante, vid. senaladamente DE LOS MOZOS (2000a) pp. 1235-1244; y CORRAL(2000) p. 3361, para quien “la Constitución no considera realmente familia en sentido jurídico a una unión de hecho”.

27 ROCA I TRÍAS (1990) p. 1087.

28 ALONSO (1998) pp. 25-26.

En contra de esa opinion, ya por esas mismas fechas DE VERDA (2001) pp. 64-67, aun sin prejuzgar su concreto grado de protección, postulaba la inclusión de la familia homosexual en el ámbito de la protección constitucional del art. 39.

29 De forma complementaria, la Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 julio 2005 (JUR 2005/184678) se ocupo de aclarar en que medida los extranjeros podrian acogerse a la citada Ley 13/2005, incluso cuando se tratase de nacionales de paises que prohiban el matrimonio entre personas del mismo sexo. Vid. al respecto, CALVO y CARRASCOSA (2006).

30 Como justification de la profunda reforma que dicha Ley acomete, su Exposition de Motivos trae a eolation “la Resolution del Parlamento Europeo, de 8 febrero 1994, en la que expresamente se pide a la Comision Europea que presente una propuesta de recomendacion a los efectos de poner fin a la prohibition de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, y garantizarles los plenos derechos y benefices del matrimonio”.

31 Y es que a tenor de su párr. 1, “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”.

Anade a lo anterior el parr. 2 del art. 32 CE que “la Ley regulará … las causas de separación y disolución y sus efectos”. Y recordamos aquí dicha norma para poner de relieve que, aunque con mucha menor viru-lencia, también se ha suscitado alguna duda de constitucionalidad en torno a la Ley 15/2005, de 8 julio, que instauró el llamado “divorcio express” y, dejando sin contenido los arts. 82 y 87 CC, suprimió las causas de separación y de divorcio. Con todo, la doctrina mayoritaria ha entendido que la Ley 15/2005 “no es in-constitucional no solo porque el art. 32.2 CE no impone un elenco de causas sino porque ademas no puede decirse que la nueva regulación omita la mención de causas de separación o de divorcio; lo que realmente establece es una sola causa: la voluntad de uno de los conyuges, lo que implicitamente no es otra cosa que la ausencia de affectio maritalis, circunstancia que en la práctica jurídica ya se venía aceptando sin discusión alguna” (SERRANO, 2005, pp. 108-110).

32 El Auto del TC de 16 enero 2008 (RTC 2008/12) acordó, aunque con tres votos discrepantes, inadmitir a tramite la cuestion de inconstitucionalidad promovida por un Juzgado de la Instancia en relacion con el nuevo art. 44.2° CC tras su reforma por la Ley 13/2005, por su posible contradiction con los arts. 14, 16 y 32 CE. Vid. al respecto NAVARRO (2005).

33 Vid. sobre el tema, con opiniones bien diversas acerca de la constitucionalidad de dicha Ley, GARCÍA RUBIO (2005) pp. 3 y ss.; GAVIDIA (2007); LALAGUNA (2005) pp. 9-22; PEREZ CANOVAS (2007) pp. 33-42; DE CUEVILLAS (2009) pp. 53-86.

34 Vid. por todos, BERCOVITZ (2004), (2003) pp. 65-67.

35 Vid. igualmente las SSTC 77/1991 de 11 abril, 222/1992 de 11 diciembre, 47/1993 de 8 febrero, o 66/1994 de 28 febrero; y los AATC 77/2004 de 9 marzo, 393/2004 de 19 octubrey de 10 mayo 2005 (JUR2005/150362).

36 Vid. por ejemplo las SSTS de 30 octubre 2008 (RJ 2009/404), 19 octubre 2006 (RJ 2006/8976), 26 enero 2006 (RJ 2006/417) y 5 diciembre 2005 (RJ 2005/10185).

37 Esta Sentencia-que contó con dos votos particulares-ha sido comentada por RUBIO (2005).

38 Cfr. al respecto, la STC 69/2997 de 16 abril y la S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 diciembre 2009 (La Ley, no.7344, 17-2-2010).

39 Vid. al respecto, por ejemplo las SSTS de 18 febrero 1993 (RJ 1993/1246) y 20 octubre 1994 (RJ 1994/7492).

40 Sobre ese reconocimiento en su art. 2.14 del derecho a contratar, vid. MERINO (2009) pp. 71-77.

41 En este sentido, vid. BIANCA (1998) p. 31.

42 En este sentido, vid. BENEDETTI (1990) p. 582

43 A juicio de DE LA VEGA (1984) p. 898, esos limites clasicos a la autonomia contractual vienen a ser rati-ficados por la Constitution Espanola en cuanto reconoce la justicia y la igualdad como valores superiores del ordenamiento jurídico y, sobre todo, a la vista del art. 10 CE cuando dispone que “el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”; todo lo cual legitima-en aras del ensamblaje que el legislador ha de procurar entre la libertad, por un lado, y la justicia y la igualdad, por otro-las condiciones generales de la contratación, los contratos normados, los de adhesión, etc.

44 También en el entorno europeo, los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL) “responden a la actual instrumentalizacion del Derecho privado en funcion de los fines perseguidos por el ordenamiento publico de la economía, de acuerdo con una concepción social del contrato, y ello se traduce en un incremento considerable de las normas de carácter imperativo en detrimento de las meramente facultativas” (DÍEZ-PICAZO et al, 2002).

45 Asi lo pone de relieve DE LA VEGA (1984) p. 894. Vid. tambien al respecto, DI MAJO (1995) pp. 5 y ss.

46 En defensa de su consideración como un principio general del Derecho, informador del ordenamiento jurídico español, vid. MENÉNDEZ (1991) pp. 1901-1917.

47 En efecto, son no pocas las críticas doctrinales al desmantelamiento de los esquemas contractuales generales del Código Civil a que conduce el afan “paternalista” del Derecho de consumo: vid. entre otros, BUSTOS (1998) pp. 1095-1101; DE LOS MOZOS (2000b) pp. 193 y ss.

48 Dirigido a garantizar la igualdad material (SSTC 3/1983 y 60/1984), el art. 9.2 CE atribuye a los poderes públicos la tarea de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, y la de remover los obstdculos que impidan o dificulten su plenitud”. En la medida que este mandato constitucional vincula al legislador, inicialmente habría que convenir el sustento que a su amparo encuentra la legislación civil-a la que descriptivamente podría caracterizarse como <>-dictada en aras a la tutela especial de aquellas categorías de personas (menores, discapacitados, etc.) necesitadas de la misma. Sin embargo, tampoco cabe eludir las dificultades que conlleva su concrecion, en cuanto que la correccion de las desigualdades sociologicas mediante la protección de aquellos individuos y grupos en inferioridad de condiciones supone permitir la existencia en el Ordenamiento jurídico de discriminaciones favorables y no siempre es fácil determinar cuáles son los grupos que han de ser discriminados favorablemente y en qué aspectos.

Ejemplo de esa problemática lo ofrece la batería de instrumentos jurídicos-penales, administrativos y también, de Derecho Civil-arbitrados legalmente en España, tanto a nivel estatal como autonómico, para erradicar los malos tratos a las mujeres en el entorno familiar. Si bien es cierto que algunas de esas medidas no dejan de ser discutibles, tanto en la Ley 27/2003 reguladora de la Orden de Proteccion de las Victimas de la Violencia Domestica como en la LO 1/2004, de Medidas de Proteccion Integral contra la Violencia de Género, se parte de la premisa de que es obligación de los poderes públicos “la protección y tutela de los grupos sociales necesitados de especial atención, entre los que, indudablemente, está incluida la mujer víctima de malos tratos”; idea que, no obstante las sucesivas reformas del Código Civil que ya desde el año 75 trataron de poner fin a las discriminaciones de la mujer por razon de sexo, tambien viene a reflejarse en la LO 3/2007 para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, ley que, dictada al amparo del principio de igualdad del art. 14 CE y del art. 9.2, emplaza a los poderes publicos a adoptar acciones positivas para que esa igualdad sea real en todos los ámbitos.

49 El mandate constitucional de proteccion a este colectivo (art. 49 CE, complementado por el art. 47 en materia de derecho a la vivienda) ha encontrado amplio desarrollo legal en Espana: entre otras muchas, en las Leyes 13/1982, 15/1995 y 39/2006, o en el RD 1494/2007, a lo que se suma la ratification por el Estado espanol en el año 2008 de la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006. Ademas de esa legislation general, tambien en el campo especifico del Derecho Civil es posible hallar claras especialidades normativas con unafinalidad tuitiva de los minusvdlidos: a título de ejemplo, la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 (art. 24) autoriza al arrendatario, sin necesidad del consentimiento del arrendador y bastando la previa notification escrita, a realizar las obras necesarias para adaptar la vivienda a su condición de minusválido (o a la de su cónyuge, conviviente de hecho o familiares que con él convivan). Por su parte, la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, tras su reforma por las Leyes 8/1999 y 3/1990, facilita la adoption de acuerdos que tengan por objeto la adecuada habitabilidad de mi-nusvalidos en el edificio de su vivienda, disponiendo el art. 17.1°, parr. 3 que basta el voto favorable de la mayoría de los propietarios, en lugar de la unanimidad, para la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes destinados a suprimir barreras arquitectónicas. Cabría también recordar que la Ley 41/2003, sobre Proteccion Patrimonial de las Personas con Discapacidad, incorporo al Derecho Civil diversas medidas para garantizar la satisfaction de las necesidades vitales de ese colectivo: fundamental-mente, favoreciendo la constitución de un patrimonio separado especialmente protegido y sujeto a reglas particulares de administración y supervisión, así como introduciendo varias reformas sucesorias entre las que destaca la concesión al legitimario con discapacidad de un legado legal del derecho de habitación sobre la vivienda habitual en la que conviviera con el causante.

50 Vid. igualmente SSTC 141/2000 de 29 mayo, 124/2002 de 20 mayo y 221/2002 de 25 noviembre; AATC 28/2001 de 1 febrero, y de 20 octubre 2008 (JUR 2008/357632).

51 Vid. en la doctrina española, RIVERO (2000), pp. 90 y ss.; y en la italiana, QUADRI (1999) pp. 80 y ss.

52 Sobre algunos problemas de relevancia constitucional planteados por el principio del interés superior del menor en su aplicacion concreta en sede de adopcion (art. 176.1 CC) y de acogimiento (arts. 172.4, 173 y 173 bis CC), me permito remitir a lo que ya he escrito al respecto en: GUTIERREZ SANTIAGO (2009b) pp. 318-358.

53 Vid. por ejemplo, las SS. AAPP de Asturias 9 abril 2001 (JUR 2001/163406) y Las Palmas 3 mayo 2004 (JUR2004U84437).

54 Frente a esa confusion muestra su repulsa CARRASCO (2003); y asimismo la denuncian, por ejemplo las SS. AAPP de Las Palmas 21 abril 2003 (JUR 2003/239021) y Barcelona 11 octubre 2006 (JUR 2007U18321) y los Autos de la AP de Sevilla de 8 marzo 2001 (AC 2002/260) y de 3 febrero 2000 (AC 2000/56), donde se afirma que “el interes del menor no consiste en procurarle, «encontrarle» el mejor niicleo familiar posible, a modo de una subasta familiar en la que cada familia pujaría ofreciendo los mejores servicios materiales y disponibilidades afectivas”.

55 Entre otras decisiones judiciales adoptadas en sentido contrario a la voluntad, apetencias y anhelos perso¬ nates manifestados por el menor al que se dio audiencia, cabe citar, por ejemplo, las SS. AAPP de Madrid 3 marzo 1998 (AC 1998/449), Barcelona 3 mayo 1999 (AC 1999/982) y Toledo de 11 noviembre 1999 (AC 1999/2407). Tambien el Auto de la AP de Sevilla de 3 febrero 2000 (AC 2000/56)-ulteriormente anulado por la STC 221/2002-afirmaba que “es obvio que el interés de la menor, de cualquier menor, no pasa nece-sariamente por hacerlo coincidir con sus deseos, por aplicación de elementales principios pedagógicos…; es precis amente la inmadurez intelectual del menor la que obliga a sus progenitores a encauzar y reconducir sus aparentes deseos en el marco de un proceso educativo al que vienen obligados en el ejercicio de sus derechos-deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad”.

56 Probablemente la critica mas furibunda al caracter reiterativo del Cap. II del Tit. I (arts. 3 a 9) de la LO 1/1996 («De los derechos de los menores») sea la de GULLON (1996) pp. 1690-1693. Tambien suscribe objeciones similares acerca del carácter innecesario y repetitivo de esa enumeración de derechos que el menor ya ostenta en cuanto persona por imperativo de nuestra Carta Magna, por ejemplo VARELA (1997) p. 262.

57 Cierto es que la Ley 54/2007 justifica la supresion del derecho de correccion de padres y tutores que ante-riormente preveía el Código Civil español en los requerimientos realizados por el Comité de Derechos del Niño, que había mostrado su preocupación por la posibilidad de que dicha facultad de corrección pudiera contravenir el art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 noviembre 1989 (ratificada por Espafia en 1990).

58 Muestra de lo polémico de esa reforma es la opinión de HURTADO (2009) pp. 1-9 quien, tras preguntarse si “ipueden ahora los padres castigar a su hijo sin salir un fin de semana, sin que estemos hablando de una detencion ilegal? o si pueden en determinadas situaciones de desobediencia del menor, darle un cachete, o una bofetada?”, llega a la conclusion de que “el derecho de correction, si bien actualmente no aparece expresamente regulado en el CC, sí que se puede considerar como una manifestación del deber de educar de los padres y tutores frente a sus hijos y pupilos”.

59 Asi lo reafirma el inciso primero del art. 5.1 LOPJ cuando establece que “la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico”.

60 De ese modo-como escribiera PERLINGIERI (1979) pp. 129 y ss., (1983) p. 1-, “los valores y principios constitucionales asumen así una función promotora de la transformación de las instituciones tradicionales del Derecho civil”. Vid. tambien LUCHAIRE (1982) pp. 245 y ss.

61 Vid. ampliamente GARCÍA DE ENTERRÍA (1981a) pp. 95-158.

62 Asi, entre otras, en las SSTC 4/1981 de 2 febrero, 11/1981 de 8 de abril, 17/1981 de 1 dejunio, y 34/1981 de 10 noviembre.

63 Tal como ha declarado el propio TC, una posible confrontación entre la Constitución y las leyes ordinarias previas se traduce en un problema de selección de la norma aplicable e interpretación de la misma, cuya resolución compete a los jueces y tribunales ordinarios, habiendo de ceñirse el control de este Tribunal Constitucional a los canones de la irrazonabilidad, la arbitrariedad o el error patente (SSTC 238/1998 y 144/2003; ATC 245/2000).

64 Uno de esos ejemplos, no remote en el tiempo, lo ofrece la STS de 4 mayo 1998 (RJ 1998/3464). En ella-y nuevamente en la de 20 abril 1999 (RJ 1999/2589)-se entendió derogado el precepto de la Ley Hipo-tecaria (de 1946) donde se preveia un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, al considerar que esa norma preconstitucional (el art. 129.2 LH) era incompatible con la reserva constitucional atribuida a los Jueces de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 CE). Lo curioso es que, tras la estimación de esa derogación, el legislador (postconstitucional) viniera posteriormente a restablecer y autorizar dicho procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca a través de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, cuya Disp. Final 9a.4 modified y dio nueva redaction al citado art. 129 LH, ofreciendo asi una cobertura legal a los preceptos del Reglamento Hipotecario que lo desarrollaban. De ese modo, admitido de nuevo ese tipo de ejecución-ahora por una ley postconstitucional-, su posible tacha de inconstitucionalidad pasaba a corresponder al Tribunal Constitucional y ya no a la jurisdicción ordinaria. Vid. al respecto, la STC 6 julio 2006 (RTC 2006/224).

65 En esta STC 3 9/2002 se resolvio una cuestion de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado acerca del ajuste a la Constitución del art. 9.2 CC que, hasta su reforma por la Ley 11/1990, establecía, como punto de conexión para la determinación de la ley aplicable al régimen económico de un matrimonio con distinta nacionalidad, la nacionalidad del marido al tiempo de la celebración del matrimonio, de acuerdo con la redaction dada al precepto por el Decreto 1836/1974 y mantenida por la Ley 21/1987. El TC declare la in-constitucionalidad y la derogación sobrevenida de dicha versión del art. 9.2 CC por ser contraria al principio de igualdad en el matrimonio y considerar el sexo como criterio de discriminación jurídica, oponiéndose, por tanto, a los arts. 14 y 32 CE.

Tal como por extenso desarrolla DELGADO (2003) pp. 208-210 en relacion con el precedente asunto, se trata de uno de los ejemplos en que una cuestión de inconstitucionalidad tiene como objeto una norma ya derogada. Y es que debe entenderse que, no obstante su expresa declaración de inconstitucionalidad y nulidad por el TC en el año 2002, el citado art. 9.2 CC había sido ya derogado por la propia Constitución de 1978 (Disp. Derog. 3a) y tambien fue derogado de nuevo, expresamente, afios despues por la Ley 11/1990.

66 A la luz de esta norma derogatoria, el TS recuerda que, por virtud de “la vinculación que produce la Consti¬ tución que, como norma suprema, ha expulsado del ordenamiento aquellas reglas anteriores que contradigan los derechos fundamentales en ella reconocidos”, el juez ordinario puede examinar y resolver por sí mismo la eventual contradicción con el ordenamiento constitucional de la norma anterior a la Constitución y declarar su derogación por inconstitucionalidad sobrevenida, absteniéndose de plantear la cuestión de inconstitucio¬ nalidad, aunque también puede optar por ella y deferir la cuestión a la jurisdicción constitucional.

67 Ante la evidente existencia en el ordenamiento civil español de numerosas leyes anteriores a la Constitu¬ción, no parece inoportuno apuntar que cuando los jueces y tribunales ordinarios, y en particular el Tribunal Supremo, aprecian su inconstitucionalidad sobrevenida puede plantearse algún problema, especialmente cuando esa hipotetica inconstitucionalidad es manifiestamente opinable. Para ilustrar tal problema-así como las consecuencias paradójicas que, a veces, se derivan del distinto ámbito de competencia entre el TC y el TS-contamos con la archiconocida STC 126/1997 de 3 Julio, sobre las sucesiones nobiliarias. Ante la duda de si la preferencia del varón sobre la mujer que en dicha materia establecía la legislación preconstitucional era o no contraria al principio de igualdad y de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE, el TC se inclinó por rechazar la inconstitucionalidad de la misma (si bien con tres votos discrepantes). Sin embargo, frente a esa Sentencia del TC que consideró tal normativa conforme a la Constitución, resulta que la Sala Primera del Tribunal Supremo, apreciando su inconstitucionalidad sobrevenida, había venido manteniendo hasta ese momento la tesis contraria. Pues bien, como observa BERCOVITZ (1998) pp. 16-18, la parte perjudicada por estas resoluciones del TS carecía de toda vía de acceso al Tribunal Constitucional para discutir esa inconstitucionalidad sobrevenida, carecía de un recurso de amparo basado en una interpretación incorrecta y en la consiguiente aplicacion erronea del art. 14 CE (pues no existe recurso de amparo frente a la aplicación indebida, por excesiva, de los artículos de la Constitución protegidos por aquél). “Tan es así-advierte el citado autor-que el control realizado en este caso por el TC, con respecto a la interpretación y aplicacion correctas del art. 14 CE, no habria sido posible si la Audiencia Provincial de Madrid no hubie-se planteado la cuestión de inconstitucionalidad, impidiendo así que el Tribunal Supremo pudiera seguir manteniendo la mencionada doctrina”. Con todo, y para esta concreta materia, no puede eludirse que con posterioridad fue dictada la Ley 33/2006, de 30 octubre, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios, que, en consonancia con el mejor criterio previamente sostenido por el TS, vino a desautorizar en cambio el resultado derivado de la citada STC 126/1997.

68 Como señaló la STC 16/1982, “conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catá-logo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados están sujetos a ella”.

La propia LOPJ recuerda expresamente en su Exposición de Motivos (IV) que “una de las características de la Constitución Española es la superación del carácter meramente programático que antaño se asignó a las normas constitucionales, la asunción de una eficacia juridica directa e inmediata… Todo ello hace de nuestra Constitución una norma directamente aplicable, con preferencia a cualquier otra”. Vid. sobre el tema, GARCÍA DE ENTERRÍA (1981a) pp. 95-158.

69 Mas exactamente, afirmo el TC que “decisiones reiteradas de este Tribunal han declarado el indubitable valor de la Constitución como norma. Pero si es cierto que tal valor necesita ser modulado en lo concerniente a los arts. 39 a 52 en los terminos del art. 53.3 CE, no puede caber duda a proposito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediación del legislador ordinario) de los arts. 14 a 38, componentes del Capitulo 2° del Titulo 1°, pues el parrafo primero del art. 53 declara que los derechos y libertades reco-nocidos en dicho capítulo «vinculan a todos los poderes públicos»,… sujeción o vinculatoriedad normativa que se predica en presente de indicativo, esto es, desde la entrada en vigor de la Constitución”.

70 Vid. senaladamente DIEZ-PICAZO (1992) pp. 480-481.

71 No cabe olvidar tampoco que, junto al fenómeno de la proliferación de leyes especiales para acometer la plas-mación de los postulados constitucionales en numerosas materias civiles-sirvan de ejemplo la LGDCU de 1984 (hoy integrada en el TR 1/2007), dictada en desarrollo del principio de proteccion de los consumidores del art. 51 CE, o la LO 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, derechos consagrados por el art. 18.1 CE-, la pérdida de centralidad del Código Civil, concretamente en el terreno de las fuentes, ha venido a ser tambien justificada en el detonante que supuso la Constitución al pasar a ocupar el puesto de honor tradicionalmente reservado al Código en dicho terreno. En efecto, la Constitución comienza por afectar al sentido del Código Civil como Derecho común, ya que los principios que actualmente inspiran nuestro ordenamiento jurídico-en especial, los constitucionales-son ra-dicalmente distintos a los que influyeron en la redaction de aquel (GARCÍA CANALES, 1989, pp. 265-287). La influencia de la Constitucion se extiende al entendimiento de todo el Titulo Preliminar del Codigo Civil y, de modo particular, al de su art. 1, con especial incidencia en el plano de los principios generales del Derecho, hoy los propios del orden constitucional democratico creado. En tanto que, como senala el art. 1.4 CC, el valor de tales principios no se limita a ser fuente subsidiaria del Derecho en defecto de ley (o costumbre), sino que además informan el ordenamiento jurídico-por lo que deben guiar su interpretación-, de ese modo-y en palabras de PERLINGIERI (1983) pp. 1 y ss.-el recurso a los principios generales del Derecho constiruye, por un lado, una vía para aplicar normas constitucionales en las relaciones entre particulars; y por otro lado, el civilista, en su actividad hermenéutica, debe siempre acudir de modo directo e inmediato a los principios del ordenamiento constitucional. Vid. tambien al respecto, GORDILLO (1988) pp. 469-515.

Por otra parte, y si bien siguen presentes en el Código Civil los preceptos del Título preliminar-cuyo tra-dicional papel fundamental en la ordenacion del sistema juridico espanol ha Uevado a calificarlos con el carácter de ‘Constitución material’-, no puede eludirse su sometimiento jerárquico a la Constitución formal (FERNANDEZ-CARVAJAL, 1989, pp. 257-264). Y desde esa perspectiva, tal como ha puesto de relieve PERLrNGIERI (1983) pp. 1 y ss., conceptos como la buena fe, el abuso de derecho o el orden público deben ser hoy entendidos y articulados a partir de lo dispuesto en la Constitución, constituyendo aquéllos una forma indirecta de aplicación de normas, valores y principios constitucionales.

Con todo, y a fin de reivindicar la relevancia del puesto que sigue ocupando el Codigo Civil, conviene tambien recordar la opinion de quienes, como DIEZ-PICAZO y GULLON (1998) p. 40, sostienen que “la Constitución real hay que ir a buscarla en los Códigos Civiles, pues sólo en ellos se detecta la manera como se concretan, en el proyecto de vida común que la Constitución es, los valores sociales con vigencia efectiva”.

72 Tal es la opinion de IRTI (1979) p. 145, quien viene a replantear las relaciones Constitucion-Codigo Civil-Leyes especiales, sobre la base de que estas últimas, al adaptar, concretar o desarrollar principios constitu¬cionales, se encontrarían en un plano superior al Código al que, si se oponen, derogarían tácitamente por responder aquél a esquemas políticos y sociales preconstitucionales.

73 Como muestra de que el Código Civil en absoluto es un cuerpo impermeable a las directrices constitucionales, basta pensar en sus modificaciones en materia de nacionalidad, vecindad civil y sucesiones y, sobre todo, en sus profundas y sustanciales reformas en el Derecho de familia que, con gran urgencia, se acometieron en acomodo a los principios de igualdad de los cónyuges en el matrimonio y de no discriminación por razón de nacimiento (arts. 14, 32.1, 39.2 CE): en concrete, la Uevada a cabo por la Ley 11/1981, de 13 mayo, de modification del Codigo Civil en materia de filiation, patria potestady regimen economico matrimonial; y la operada por la Ley 30/1981, de 7 julio, por la que se modifico a tal fin la regulation del matrimonio en el Código Civil y se determinó el procedimiento en las causas de nulidad, separación y divorcio-materia nuevamente reformada por la Ley 15/2005-.

74 De ella han hablado, entre otros, BONET (1989) pp. 177-182; o GIL (1989) p. 341, quien senala que preci-samente en materias de tanto peso como las señaladas nuestro legislador optó por “recodificar constitucio-nalizándolas”.

75 El mismo criterio fue posteriormente ratificado por la STC 14 octubre 1987 (RTC 1987/155) que, a fin de desestimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado, advirtió que la Disp. Transitoria 8a de la Ley de 13 mayo 1981, aun tomada en su tenor literal, no “se remite a una redaction determinada de la legislación sucesoria, sino, de modo genérico, a la legislación anterior, expresión que… no excluye, sino que incluye, los cambios que en el contenido del Código Civil produjo ya la Constitución desde su misma entrada en vigor”.

76 El art. 5.1 LOPJ, tras recordar que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y que vin-cula a todos los Jueces y Tribunales, declara que éstos “interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. A lo que añade el citado precepto en su punto 3 que “procedera el planteamiento de la cuestion de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional”. Vid. al respecto, de forma especifica para las leyes civiles, O’CALLAGHAN (1988) pp. 1-7.

77 GARCIA DE ENTERRIA (1981b) p. 332.

78 GARCÍA DE ENTERRÍA (1996) pp. 619-620.

79 ARAGÓN (1997) p. 199.

80 Entre muchas mas, en las SSTS 5 noviembre 1987 (RJ 1987/8336), 29 abril 1994 (RJ 1994/2947), 19 mayo 1998 (RJ 1998/3797), 20 junio 2000 (RJ 2000/4427) o 2 octubre 2000 (RJ 2000/7038).

81 GARCÍA AMADO (2001) pp. 1-9.

82 BERCOVITZ (2000) p. 1364.

83 Destaca BERCOVITZ (2000) pp. 1367-1368 que el mismo art. 39.2 CE nombra principios-especialmente, el de proteccion de los hijos-que pueden contrapesar el de veracidad biologica y justificar precisamente el diferente trato legislativo por el Código Civil a las distintas situaciones.

84 Por remisión in totum a la doctrina sentada en dicha Sentencia, nuevamente en la de 16 febrero 2006 (RTC 2006/52) el TC volvio a reiterar la inconstitucionalidad del art. 13 3.1 CC (aunque tambien aqui se formularon dos votos particulares en contra).

85 De “jurisprudencia contra legem” ha hablado expresamente BERCOVITZ (2005) en relación con la interpre¬tación por el TS del dies a quo del plazo de un año para ejercitar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial previsto en el art. 136.1° CC.

86 A juicio de BERCOVITZ (2005), esta STC 138/2005-que declara inconstitucional el art. 136 CC por entender contrario a las exigencias de la tutela judicial que el marido de la madre sufra la caducidad de la acción de impug¬nación antes de que pudiera ser sabedor de que no es el padre de la criatura-implica dar preferencia a los intereses de maridos y padres…, lo que se aleja del espíritu del legislador de 1981, preocupado en hacer prevalecer por exigencia constitucional los derechos de los hijos frente a los intereses de los padres e igualar la posición de las mujeres, particularmente la de las madres. Según concluye dicho autor, “el Fallo de la Sentencia … supone en la práctica dejar abierto sine die el plazo de ejercicio de la acción de impugnación por el marido. Bastará que decida ejercer dicha acción en cualquier momento… De esta forma la estabilidad y protección de los hijos matrimoniales podrá quedar permanentemente cuestionada por el marido en cualquier situación de crisis matrimonial”. Sobre la declaration de inconstitucionalidad del art. 136.1 CC por la STC 138/2005 (reiterada en la STC 156/2005, de 9 junio), vid. asimismo QUICIOS (2005) pp. 294-309.

Interesa advertir que tanto estas SSTC 138/2005 y 156/2005 sobre el art. 136.1 CC, como las SSTC 273/2005 y 52/2006 sobre el 133.1 CC, estimaron que dichos preceptos eran inconstitucionales pero sin que en ninguno de los casos el TC declarase su nulidad. Remitida su reforma al legislador para acomodarlos a la interpretación constitucional propugnada, tal modification legislativa sigue pendiente.

87 GARCÍA AMADO (2001) pp. 2 y 7, n.2.

88 Vid. también en esta línea, BELTRÁN DE HEREDIA (1990) pp. 275-276.

89 Como reiteradamente ha declarado el TC, “la cuestión de inconstitucionalidad no es una acción concedida para impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de la ley, sino un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la ley y a la Constitucion” (SSTC 64/2003 y 100/2006; AATC 24/2003 y 466/2006).

90 Los tribunales pueden directamente inaplicar los reglamentos si estiman que son contrarios a la Constitución (art. 6 LOPJ); disposiciones infralegales contra las que cabe recurso, directo o indirecto, ante la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 26 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Adminis-trativa), cuya resolución provoca efectos erga omnes, sin que afecte por sí a los actos ya generados bajo su amparo (art. 73). Vid. a titulo de ejemplo en el campo del Derecho Civil, las SSTS (Sala 3a) de 22 mayo (RJ 2000/6275) y 12 diciembre 2000 (RJ 2001/552) y de 31 enero 2001 (RJ 2001/1083).

91 El propio TC ha proclamado que la interpretación conforme a la Constitución no puede ser una interpretación contra legem (STC 24/2004), a lo que anade la STC 138/2005 que aquella interpretacion tiene límites, sin que pueda “ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados legates meridianos” (SSTC 22/1985, 222/1992 y 341/1993) ni “reconstruir una norma que no esté debidamente explícita en un texto, para concluir que ésta es la norma constitucional” (STC 11/1981).
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Fuente: Santiago, Pilar Gutiérrez. Estudios de Derecho; Medellín Tomo 68, N.º 151, (Jun 2011): 51-86.

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